Radicación n.º 98041 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5421-2018 Radicación n.° 98041 Acta n.º 132 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el accionante OSCAR STEBEN BARRAGÁN OSORIO[footnoteRef:1] contra la sentencia de 21 de marzo del año en curso, a través de la cual la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Cundinamarca negó, por improcedente, el amparo constitucional promovido contra el Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Girardot y el Centro de Internación Preventiva-CIPLA. [1: Privado de la libertad desde el 12 de diciembre de 2017] I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De las diligencias se desprende que, entre otros, contra OSCAR STEBEN BARRAGÁN OSORIO[footnoteRef:2] se adelanta proceso[footnoteRef:3] por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado; actuación frente a la que, en criterio de aquél, se incurrió en irregularidades lesivas de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. [2: Menor de edad para la fecha de los hechos, esto es, 20 de junio de 2017] [3: Radicado 25307600069420170032300] Para tal efecto aduce que, sin existir pruebas concretas en su contra fue vinculado al proceso atrás referenciado cuya situación fáctica se presentó cuando contaba con 17 años de edad; además, aunque su progenitor solicitó al juzgado de conocimiento el trasladó a Girardot, no se accedió a ello en atención a que esa actividad está asignada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF para lo cual no se tuvo en cuenta que: (i) es padre por lo cual requiere cercanía familiar para poder desarrollar los vínculos afectivos con su descendiente;

(ii) que su vida se encuentra en peligro y, (iii) que en el centro donde cumple la detención ha sido maltratado y no tiene posibilidad de capacitarse. Por tanto, solicita la protección de sus derechos y, consecuentemente, aplicar a su caso el in dubio pro reo y disponer su traslado a Girardot (folios 1ss. c.o.). II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1.

Admitida la demanda tutelar, en auto de 9 de marzo de 2018, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Cundinamarca dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, el Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Girardot y del Centro de Internación Preventiva-CIPLA. Además, oficiosamente, dispuso la vinculación de las partes e intervinientes en el proceso debatido.

Igualmente, en proveído de 14 del mes y año referido negó la medida provisional (folios 9 y 34ss. c. o.). 2. El Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Girardot, solicitó negar las pretensiones del actor para cuyo efecto afirmó que acorde con el artículo 162 del Código de Infancia y Adolescencia el encargado de asignar cupos a fin de cumplir la medida preventiva corresponde al ICBF y que este a través de la defensora de familia manifestó la imposibilidad de trasladar al actor, debido a que no existen cupos disponibles en Girardot.

Agregó que, en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 1º de marzo del año en curso, se escuchó al procesado y a su mandatario en lo referente a los motivos en los que fundamenta la solicitud de traslado sin hacer parte de estos la condición de padre de familia ni el deseo de afianzar los lazos afectivos que se esgrime en el libelo tutelar, pues en dicha oportunidad solamente se aludió a las “agresiones y malos tratos” que el actor ha recibido de otros internos y del personal del centro de internación. Añadió que de tal situación corrió traslado a la defensora de familia con el propósito de que establezca las circunstancias, los responsables y las medidas que deben acogerse para corregir las conductas referidas por BARRAGÁN OSORIO, de manera que una vez arribe el informe de aquella; así, como el reporte de disponibilidad de cupos en los centros adscritos al ICBF de Girardot adoptará la medida que corresponda respecto a la solicitud de traslado.

Finalmente, acotó que las determinaciones emitidas el 7 de febrero y 1º de marzo del año en curso, referentes a la solicitud de traslado no fueron objeto de recursos, por lo cual no podía pretenderse, a través de la acción tutelar, revivir etapas procesales fenecidas. Anexó en calidad de préstamo la carpeta contentiva de la actuación que se adelanta contra el accionante (folios 16ss. c.o.). 3.

La defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF indicó respecto a la solicitud de traslado que, la única institución con la que, actualmente, cuenta la Regional Cundinamarca es en donde se encuentra el accionante; además, hasta que la situación de este no se defina por el juzgado de conocimiento no puede solicitar cupo en otra regional (folios 19ss. c.o.). 4.

El Instituto Psicoeducativo de Colombia-IPSICOL indicó que, dentro del plan de atención que brinda durante la permanencia de internamiento preventivo-IP se facilita espacios de encuentro familiar semanal; así, hay visita de pareja e hijos cada 15 días y de familia todos los domingos. Sumó a lo dicho que, el Centro de Internamiento La Acogida en el que se encuentra el actor es supervisado por el ICBF que establece protocolos de intervención en crisis y separación de grupo, de manera que cualquier forma de maltrato a los jóvenes es motivo de investigación; además, en cuanto a la situación de agresión de que fue objeto el actor a fin de garantizar su integridad física fue trasladado de sección y es supervisado permanentemente por los coordinadores pedagógicos y educadores de la sección bajo cuya responsabilidad se encuentra.

Finalmente resaltó que, el joven participa en las actividades estipuladas en el plan de atención institucional-PAI aprobado por el ICBF, en su condición de miembro activo de la comunidad y, preferentemente, lo hace en el taller de ebanistería (folios 61ss. c.o.). 5. El defensor del actor en el proceso debatido da cuenta de las manifestaciones que su representado le ha hecho respecto a la citada actuación en cuanto a que es inocente, de que sus garantías se han vulnerado, que esta distante de su descendiente, que se utiliza en su contra la versión dada por la madre de su hijo, que la duda asalta y que debe investigarse lo favorable y lo desfavorable (folios 87ss. c.o.).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, negó, por improcedente, la acción de amparo constitucional en atención que no se agotaron los recursos que se tenían al interior del proceso, pues las decisiones adoptadas en proveídos de 7 de febrero y 1º de marzo de 2018 en las que, respectivamente, el funcionario accionado, se abstuvo de ordenar el traslado y pospuso la decisión para cuando arribara el informe del ICBF no fueron recurridas.

De manera tal que, se observaba que lo pretendido con la acción no era otra cosa que subsanar el incumplimiento de las cargas procesales; además, de obtener un amparo prematuro, pues la decisión de traslado será adoptada por el juez ordinario una vez arribe el informe de la defensora de familia; así, como las pruebas que el abogado del actor manifestó tener.

Finalmente, afirmó en lo referente a la aplicación del principio del in dubio pro reo que lo que se pretendía era obtener una decisión anticipada a través del amparo tutelar con claro desconocimiento de la subsidiaridad que es propia del mecanismo constitucional, máxime que en el proceso ya se agotó la acusación; además, la sentencia constituía el escenario procesal en el que las pruebas recolectadas y debatidas se analizan y serán ellas las que lleven al convencimiento de la responsabilidad del acusado frente a los delitos que se le atribuyen o a la aplicación del reseñado principio (folios 49ss. c.o.).

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela para cuyo efecto afirma que, en el proceso debatido el juez no detectó que no existe “prueba reina” ni concreta en su contra, es decir, hay ausencia de pruebas; además, no se reúnen los requisitos que justifiquen la detención la cual, en su criterio, fue irregular. Resalta que, el juez de tutela debe analizar su caso desde los aspectos formal y material de la ocurrencia del hecho e investigar lo favorable y lo desfavorable para no generar detrimento de los principios constitucionales; además, en el proceso penal que se le sigue se incurre en yerro, pues los informes policivos no son prueba, de manera que mantenerlo detenido sin la “prueba reina, concreta y certera” carece de efectos jurídicos.

En ese orden de ideas, solicita revocar el fallo impugnado, disponer su libertad provisional, hacer efectivo el derecho a la igualdad y aplicar la ley permisiva y favorable, pues no se ha demostrado su presencia al momento de los hechos y tampoco se han recibido más testimonios (folios90ss. c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este juez colegiado es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por OSCAR STEBEN BARRAGÁN OSORIO, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela que, en primera instancia, profirió la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Cundinamarca, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no disponga de otro medio eficaz de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto cuestionado, conforme se desprende de las piezas procesales aportadas, el defensor de OSCAR STEBEN BARRAGÁN OSORIO en escrito radicado el 6 de febrero del año en curso, solicitó el traslado del mencionado a Girardot, no solo porque, en su criterio, “corre riesgo su vida”, sino porque el traslado beneficiaria a toda la familia al estrecharse los vínculos afectivos y también porque al ingresar a la fundación La Luz de dicha localidad podrá trabajar, aprender otras artes y medios de subsistencia, lo cual permitirá no solo su resocialización, sino el fortalecimiento de su pensamiento (folios 53 carpeta).

Pretensión frente a la cual el Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Girardot en auto de 7 de febrero del año en curso, “se abstiene de ordenar el traslado del adolescente OSCAR STEBEN BARRAGÁN OSORIO, por cuanto los cupos en los centros especializados para adolescentes, los asigna el I.C.B.F. Girardot”, y sin que al respecto obre manifestación alguna de inconformidad por ninguna de las partes e intervinientes en el proceso adelantado en contra del mencionado (folio 55 carpeta).

Ulteriormente, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 1º de marzo del año que avanza, entre otros, el defensor de BARRAGÁN OSORIO, insistió en el traslado del acusado del Centro de Internación Preventiva La Acogida ubicado en Bogotá a otro Centro, pues, en su criterio, en el citado establecimiento no se brindan las medidas de seguridad adecuadas, ya que su representado fue agredido (record 38:00).

Situación frente a la cual el funcionario judicial del juzgado accionado, una vez escucha a la defensora de familia, quien afirma que la regional Cundinamarca le comunicó que no hay cupos para internamiento preventivo; y que en relación con la situación de agresión que se presentó en dicho centro su equipo de trabajo evaluará la manera como puede intervenir, el inicialmente nombrado concluye que, obtenidas las resultas de las diligencias que la citada defensora realice y de que los defensores alleguen las suficientes constancias de la situación materializada en el centro de internación, adoptará la decisión que corresponda en aras de garantizar que los jóvenes se encuentren recluidos en un establecimiento en el que les brinden todas las garantías para el restablecimiento de sus derechos.

Pronunciamiento que fue notificado en estrados sin que ninguna de las partes e intervinientes hiciera uso de recurso alguno (record 38:00). Dicha situación, pone en evidencia que lo pretendido con la acción tutelar no solo es sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas que acuden al interior de las actuaciones sino convertir a la jurisdicción constitucional en una tercera instancia para que aborde el estudio de aspectos con los que el actor se muestra inconforme y frente al que hasta ahora no se ha adoptado una decisión de fondo, pues se está a la espera de que la defensora de familia allegue informe e indique si hay disponibilidad de cupos en los centros adscritos al ICBF.

Situación a la que corresponde sumar que a pesar de que el audio de la audiencia de acusación permite verificar la presencia del acusado y su defensor ninguno en ejercicio de la defensa material y técnica interpuso recurso alguno aunque la reseñada determinación se notificó en estrados; circunstancia que pone de presente que se tuvo medios de defensa judicial al interior de la actuación y no se hizo uso de los mismos, lo cual a voces del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 hace improcedente el mecanismo tutelar.

Ahora bien, de cara a las deficiencias aludidas por el actor en el escrito de impugnación, tales como que su detención es irregular, pues, en su criterio, no concurren los requisitos necesario para ello, que la prueba se muestra ausente, que corresponde investigar lo favorable y lo desfavorable y que los informes policivos no son prueba, por lo cual mantenerlo detenido sin la “prueba reina, concreta y certera” carece de efectos jurídicos, no puede obviar la Sala que esa clase de conflictos que, en esencia, giran en torno a la valoración de las pruebas o a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez constitucional[footnoteRef:4]. [4: T-553/97] Luego, entonces, admitir que mediante una tutela se verifiquen situaciones que fueron objeto o deben ser objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan dichos temas, implica invadir la competencia, autonomía e independencia propia de los funcionarios judiciales, lo cual es constitucionalmente improcedente, máxime que el control que ejerce el juez de tutela de ninguna manera puede extenderse al acierto de las instancias, pues, si bien es cierto, la acción de amparo se instituyó para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, no corresponde a una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes.

Añádase que, examinada la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y las respuestas que al respecto ofrecieron las autoridades accionadas, se hace evidente que la actuación penal, referida por OSCAR STEBEN BARRAGÁN OSORIO, se encuentra en curso. Situación frente a la cual ha sido criterio definido y reiterado de esta Colegiatura que no resulta procedente acudir al amparo constitucional a fin de que se intervenga dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, conforme se precisó en precedencia. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: … Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:5]”. [5: CC. sentencia T-418 de 2003 ] De manera que asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso.

En efecto, acceder a las pretensiones invocadas, sería equivalente a abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso, máxime cuando no se observa la presencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio o provisional.

En cambio, lo que sí se vislumbra es el afán del actor por obtener, en sede de tutela, una decisión anticipada frente a un debate que debe ser objeto de estudio al interior del proceso. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar el fallo impugnado 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16