Radicación n.º 97969 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5420-2018 Radicación n.º 97969 Acta n.º 132 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el interno WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN contra el fallo de tutela proferido, el 21 de marzo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cual negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad que afirma como conculcados por los Juzgados 9.º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, en sentencia de 3 de febrero de 2014[footnoteRef:1] condenó, entre otros, a WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones y cohecho por dar u ofrecer. [1: Radicado 11001600000020120100400] En consecuencia, le impuso pena de 107 meses de prisión, multa de 35 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 42 meses.
Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Pronunciamiento que cobró firmeza el 13 de febrero de 2014 (folio 5. c.o. 2ª Inst.). La vigilancia de la pena correspondió al Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad que en pronunciamiento de 27 de febrero de 2017 negó la libertad condicional y aunque se interpusieron recursos de reposición y apelación ninguno prospero, pues al definirse el primero en proveído de 13 de junio del año atrás enunciado se mantuvo la decisión; mientras que, el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento al resolver el segundo en providencia de 21 de septiembre del año referido confirmó la negativa de concesión de la libertad condicional (folios 28ss., 38ss. y 72 ss. c.o.).
En tales condiciones, el interno WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN acude a la acción de amparo en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad que estima conculcados con las decisiones que, en primera y segunda instancia, le negaron la libertad condicional a pesar de que, en su criterio, cumple los requisitos objetivos y subjetivos para acceder a dicho mecanismo, máxime que las conductas punibles que desplegó no se consideraron como especialmente graves por el juez fallador, pues, precisamente, por ello la pena se ubicó en el cuarto mínimo; además, en la sentencia nada se dijo frente a que tuviera que purgar la totalidad de la misma, esto es, los 107 meses de prisión atribuidos.
Por tanto, solicita que se ordene a las autoridades accionadas revocar las providencias que negaron el mecanismo de la libertad condicional, pues, no solo satisface los presupuestos para acceder a ella, sino que al no otorgársele se desconoce la jurisprudencia constitucional (folios 1ss. c.o.). II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 7 de marzo del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, los Juzgados 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento (folio 52 c. o.). 2.
El Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez se refiere a las decisiones de primera y segunda instancia que definieron de manera desfavorable la solicitud de libertad condicional del interno BAQUERO CALDERÓN, afirma que los derechos de este no se vulneraron, máxime que para la procedencia del citado subrogado no es suficiente satisfacer los requisitos objetivos ni haber realizado actividades de redención de pena, pues aquél no opera de manera automática menos cuando se trata de delitos “sumamente graves”.
Anexó documentación (folios 56ss. c.o.). 3. El Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento indica que, confirmó la decisión que negó la libertad condicional, en atención a que el análisis del juez de primer nivel respecto a la gravedad de la conducta recogió los argumentos del fallador no solo al individualizar la pena, pues luego de valorar los bienes jurídicos afectados impuso una superior al mínimo, sino que igual evalúo el obrar violento para apoderarse de bienes ajenos, la necesidad de la pena y las funciones general y especial que ella debe cumplir.
Por tanto, concluye que las garantías del actor ni el precedente jurisprudencial se desconocieron, pues la concesión del mecanismo no solo exige análisis de requisitos objetivos, sino también la “valoración de la conducta punible”, cuyo análisis no permitió la concesión del mecanismo (folios 76ss. c.o.). III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, negó el amparo constitucional para cuyo efecto aseveró que las autoridades accionadas al adoptar las decisiones que se censuran hicieron expresa referencia a la valoración que en la sentencia condenatoria se realizó frente a la gravedad de las conductas.
Así, luego de citar apartes de lo consignado en los autos debatidos resaltó que en ellos las autoridades accionadas tuvieron en cuenta los parámetros fijados en la sentencia respecto a la gravedad de las conductas; así, como la forma en que ello incidió en la tasación de la pena que no fue el mínimo, lo cual les permitió concluir que no se cumplía el requisito subjetivo exigido por el artículo 64 del Código Penal modificado por el 30 de la Ley 1709 de 2014.
Situación a la que sumó que acorde los fundamentos plasmados en las decisiones debatidas se cumplió con lo que la ley y la jurisprudencia exigen para determinar si se es o no acreedor del mecanismo examinado. En cuanto a los derechos a la igualdad y la dignidad precisó que, no bastaba con invocar su afectación, sino que correspondía acreditarla aunque fuera sumariamente lo que en el asunto no sucedió, pues no se demostró trato diferenciado en relación con otras personas que se encontrasen en idénticas condiciones (folios 81ss. c.o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN WILMER MANUEL BAQUERO CALDERÓN, impugna el fallo de tutela e insiste en que se conceda el amparo, pues, en su criterio, las autoridades judiciales accionadas, en las decisiones cuestionadas excedieron los lineamientos referidos en la sentencia condenatoria en cuanto a la valoración de la gravedad de las conductas punibles, de manera que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional (folios 96ss. c.o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este juez colegiado es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el interno WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela que profirió en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional.
Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.
La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.
Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende, en esencia, que el juez de tutela examine la validez de las decisiones que los Juzgados 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, respectivamente, profirieron, el 27 de febrero, el 13 de junio y el 21 de septiembre de 2017, en primera y segunda instancia negándole la libertad condicional.
También se ha reiterado que, excepcionalmente, la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Precisado lo anterior, se tiene que a partir de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, para la concesión de la libertad condicional el juez ejecutor debe, previa evaluación de la conducta punible, verificar el cumplimiento de los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en la norma citada, valoración que en todo caso corresponde hacerse de manera ponderada entre la conducta punible juzgada y los fines de la pena de cara al caso específico.
Así las cosas, el juzgado de penas advirtió que el sentenciado WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN[footnoteRef:2] satisfacía el presupuesto objetivo, pues de los 107 meses de prisión impuestos había descontado entre detención física y redención de pena 65 meses y 3 días, es decir, superaba las 3/5 partes de la pena, dado que estas correspondían a 64 meses y 6 días. [2: Privado de la libertad desde el 1º de agosto de 2012] No obstante, al examinar el aspecto subjetivo concluyó que no era procedente acceder a la pretensión liberatoria, en atención a que “…la investigación se inició a través de fuente humana no formal quien para el 14 de febrero de 2012, puso en conocimiento información respecto a una organización criminal dedicada al hurto en la modalidad de fleteo.
La fiscalía procedió a interceptar los números telefónicos suministrados por la fuente y luego de varios meses se logró identificar los miembros de la organización y las funciones que cumplen; así, unos se encargan de marcar las víctimas…otros coordinan la persecución de las víctimas en los vehículos, labor efectuada por WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN, líder de la organización y de… quien efectuaba el apoderamiento de los bienes utilizando para ello un arma de fuego…” (folio 42 c.o.).
Situación fáctica a partir de la cual al valorar la conducta la consideró grave no solo en razón de los bienes jurídicos tutelados, sino porque “…luego de individualizar a sus víctimas al interior de entidades financieras, eran perseguidas, para luego intimidarlas mediante el uso de armas de fuego y despojarlas del dinero que portaban…”, conforme se afirmaba por el juez fallador (folio 43 c.o.).
Más adelante refirió que, el proceder de BAQUERO CALDERÓN no lo hacía merecedor de la libertad condicional, pues su actuar perturbó diversos bienes jurídicos, se trató de conductas que afectaron fuertemente a la sociedad, de manera que era necesario continuar con el cumplimiento de la pena en razón de sus fines de prevención especial y general.
Posición que se mantuvo al resolver el recurso de reposición (folios 28ss. y 38ss. c.o.). Posteriormente, dichas manifestaciones fueron avaladas por el juez fallador que desató la alzada, en la medida que indica, el juez de penas “recogió los argumentos plasmados por el juez penal, no solo al momento de individualizar la pena, pues impuso una pena superior al mínimo señalado por el legislador luego de hacer una valoración de los bienes jurídicos tutelados, la gravedad de la conducta derivada de la actividad ilícita desplegada por el procesado al desplegar un obrar violento para lograr el apoderamiento de los bienes ajenos, así como la necesidad de la pena y la función general y especial que la misma debía cumplir…” (folio 74 c.o.).
Igualmente resaltó que, contrario a lo esgrimido por WILMAR MANUEL BAQUERO CALDERÓN, la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 en cuanto que el juez debe valorar la conducta no fue eliminada como lo da a entender el mencionado por la T-019 de 2017, máxime teniendo en cuenta que la expresión “previa valoración de la conducta” fue declarada exequible en sentencia C-757 de 2014.
En ese orden de ideas, para la Sala, no se remite a duda que las autoridades demandadas, observaron la normatividad y jurisprudencia relativas a la concesión del beneficio de libertad condicional deprecado, de manera que decidir negarlo por incumplimiento de los requisitos legales no estructura causal de procedibilidad de la acción que amerite el amparo constitucional.
La Sala no puede desconocer que, en la valoración de la conducta en orden a establecer la necesidad de cumplir con los fines de la pena en el marco de la prevención especial y de la resocialización los funcionarios judiciales accionados atendieron las circunstancias, elementos y consideraciones consignadas en la sentencia, aspectos que al ser valorados arrojaron como resultado que la sanción debe continuar su cumplimiento en establecimiento de reclusión. De manera tal que, los pronunciamientos censurados emergen debidamente sustentados en el ordenamiento jurídico vigente, cimentados en los elementos de juicio obrantes en el proceso que permitieron a los funcionarios optar por emitir un juicio negativo frente a la libertad peticionada, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad no solo ante la primera instancia, a través del recurso de reposición, sino también en sede de segunda instancia al recurrir subsidiariamente en apelación. En ese contexto, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los juzgados demandados entorno al mecanismo impetrado constituya una vía de hecho, por el contrario aparece que a partir de una interpretación razonable de la normatividad y jurisprudencia que regula la materia, dedujeron que en contraprestación a las conductas realizadas por el sentenciado, era necesario que permaneciera más tiempo ejecutando la pena.
En ese orden de ideas, el raciocinio de los funcionarios que resolvieron lo atinente al mecanismo solicitado no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, solo porque el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y pretende, entonces, que su criterio prevalezca, esta vez mediante el mecanismo de protección excepcional, que, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Confirmar la sentencia objeto de impugnación. 2.
Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2