Impugnación Tutela 104150 A/. Pedro Joaquín Aguirre LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5419-2019 Radicación n° 104150 Acta 99 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Pedro Joaquín Aguirre, respecto del fallo proferido el 22 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual amparó su derecho fundamental de petición y negó por improcedente la protección invocada con respecto a sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro de la acción de tutela invocada en contra de la Fiscalía 51 Seccional, Unidad de Vida, de ésta capital.

1. LA DEMANDA Indica el accionante que el 25 de abril de 2015 su hijo Sergio Orlando Aguirre fue víctima de un ataque violento que le produjo su muerte, razón por la cual la Fiscalía 51 Seccional de Bogotá, abrió la investigación distinguida con el radicado 2015-01095. Informa que desde el 20 de diciembre de 2018 solicitó al ente investigador, vía derecho de petición, copia íntegra del acta de inspección al cadáver y los demás documentos relacionados con el protocolo de necropsia de su hijo fallecido, pero que dicha información no le fue suministrada.

Agregó que el fiscal accionado ordenó el archivo de la investigación luego de que no pudiera determinar el autor del hecho, decisión a la cual que se opone tras considerar que no se han agotado todos los medios para obtener dicha búsqueda. Así mismo, muestra que no comparte el requerimiento que le hicieron para exhumar y retirar los restos mortales de su familiar del cementerio donde se encuentran actualmente, en la medida que considera necesario conservarlos para adelantar una verdadera investigación de lo acaecido.

Por lo anterior, solicita se protejan sus derechos fundamentales y se disponga el desarchivo de las diligencias, el amparo de su derecho de petición y se oficie a la Fiscalía General que ordene a Inversiones Monte Sacro Ltda., no proceder con la exhumación de los restos mortales de Sergio Orlando Aguirre hasta cuando se surta una investigación que esclarezca su deceso.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de estudiar el libelo y la respuesta de la autoridad accionada, decidió amparar el derecho fundamental de petición, pues constató que el Fiscal 51 Seccional nunca acreditó haber suministrado una respuesta a la petición escrita presentada por Pedro Joaquín Aguirre.

De otra parte, estimó que con la orden de archivo proferida por el delegado del Ente Investigador, no se afecta ningún derecho fundamental, toda vez que la misma se ajusta a la legalidad y, al no hacer tránsito a cosa juzgada, puede ser revertida cuando se acredite la existencia de nuevos elementos de prueba que permitan reanudar las labores investigativas.

Así mismo señaló que tal determinación no le corresponde al juez de tutela sino a uno con funciones de Control de Garantías.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante, impugnó el fallo de primera instancia únicamente en lo atinente al ordinal tercero de su parte resolutiva, el cual declara improcedente la acción de tutela para amparar el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Arguye el recurrente que, si bien es cierto existe la posibilidad de solicitar el desarchivo de las diligencias ante un Juez de Control de Garantías, en el presente asunto ello tendría lugar luego de que se produjera la exhumación de los restos mortales de Sergio Orlando Aguirre, que está programada para el 28 de abril de 2019, momento para el cual sería tarde para las víctimas, quienes perderían la oportunidad de realizar una nueva experticia que permita confrontar los resultados entregados por Medicina Legal.

Asegura que resulta inútil contar con una autorización del Juez de control de Garantías cuando ya no existan restos que examinar, lo que derivaría en una revictimización del accionante. Sostiene que no impedir la exhumación del cuerpo antes mencionado, derivaría en evitar que las víctimas tengan una oportunidad para conocer la verdad de lo ocurrido, pues luego de tal diligencia se perdería toda oportunidad probatoria.

Por lo anterior solicita se amparen los derechos de su mandante y se ordene al Fiscal demandado en tutela que oficie a Inversiones Monte Sacro Ltda, administrador de los hornos crematorios y cementerios del Distrito, que se abstenga de exhumar los restos de Sergio Orlando Aguirre. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

Según el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, viable en la medida que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o excepcionalmente como mecanismo transitorio. 3.

En el asunto sub examine advierte la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en tanto no se advierte la alegada vulneración de los derechos fundamentales, por parte de la autoridad accionada: 4. En efecto, la queja del recurrente se contrae a lograr la suspensión del proceso de exhumación de los restos mortales de Sergio Orlando Aguirre, el cual se llevará a cabo por parte de la compañía encargada de administrar los cementerios y hornos crematorios del Distrito Capital por haberse cumplido el plazo de permanencia de los mismos en el lugar donde se encuentran actualmente, pues considera el quejoso que tal procedimiento afectaría el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. 4.1.

Advierte la Sala que el problema propuesto no atañe a una controversia judicial, sino administrativa entre los dolientes del occiso y quienes inicialmente suministraron los servicios de inhumación y préstamo del predio donde se conservarían los despojos mortales de Sergio Orlando Aguirre. En efecto, alegar que el proceso de exhumación interferiría en la consecución de nuevos elementos de prueba que permitan reabrir o redireccionar la investigación por la presunta muerte violenta del hijo del accionante, no es más que una excusa para retardar la devolución del lugar donde se encuentran sus restos mortales, pues lo cierto es que, a la fecha, la Fiscalía ya ha señalado que no requiere más de ese cuerpo para adelantar su labor, comoquiera que ya cuenta con los elementos necesarios que de él se podían sustraer para el esclarecimiento de lo sucedido.

Así las cosas, si los familiares del occiso consideran que es necesario preservar los restos mortales hasta cuando se esclarezca lo sucedido, el costo de dicha determinación debe ser asumido por ellos, no constituyendo ello una carga desproporcionada o injusta, toda vez que el organismo estatal competente determinó que la información necesaria ya fue obtenida de ese cuerpo y, por lo tanto, no requiere nada más del mismo.

De otra parte, no se advierte cómo el proceso de exhumación puede interferir en el esclarecimiento de los sucesos investigados, pues de un lado ya se practicaron los exámenes necesarios al cuerpo, como consta en el respectivo expediente y, de otro, si las víctimas quieren practicar nuevas experticias, lo pueden hacer sin ningún problema siempre y cuando pacten la conservación de los restos, actividad que, se insiste, debe ser asumida en su totalidad por ellos como interesados.

Así las cosas, no se advierte que con la actuación de la Fiscalía se esté afectando algún derecho fundamental del accionante, luego no existen motivos para revocar la decisión del A quo, aspecto que lleva a confirmar el fallo impugnado. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 5