Radicación Tutela n.° 91082 Orfelina Botello de Balaguera PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP5410-2017 Radicación n.° 91082 Acta 109 Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la accionante ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, contra el fallo proferido el 17 de febrero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS, al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE CÚCUTA, a la UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS CON SEDE EN BOGOTÁ, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y a la POLICÍA VIAL DE CARRETERAS DE NORTE DE SANTANDER VÍA PAMPLONA.

ANTECEDENTES Del deshilvanado escrito de tutela se extracta que por hechos ocurridos el 3 de mayo de 1999, en los que perdió la vida Franklin Armando Balaguera Botello, hijo de la accionante ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Los Patios (Norte de Santander), adelantó investigación y posteriormente, resolvió archivar la actuación, sin tener en consideración que según versiones de varios testigos, su descendiente para el momento del deceso se encontraba en compañía de uniformados de la Policía Nacional y que la responsable del accidente de tránsito en el que perdió la vida su hijo fue la «Corregidora» del municipio de La Garita.

Adujo que el 5 de agosto de 2009, solicitó la reapertura de la investigación, que se practicaran nuevas pruebas y que las diligencias fueran asignadas a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se trataba de un « falso positivo », primera pretensión a la que accedió el ente acusador, pues el 25 de febrero de 2010, se ordenó el desarchivo del proceso y fue repartido a la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios.

Señaló que la titular del despacho en mención, no vinculó a la investigación a los « policías vial de carreteras ruta A» ni a la Corregidora de La Garita. Además, sin practicar pruebas, en septiembre de 2010, ordenó el archivo de las diligencias, al concluir que la muerte de Balaguera Botello, se produjo por accidente de tránsito por un «carro fantasma».

Refirió que el 15 de diciembre de 2015, solicitó nuevamente el desarchivo del proceso y que fuera trasladado a la Unidad de Derechos Humanos con sede en Bogotá y mediante resolución del 2 de mayo de 2016, la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios reabrió la actuación, empero mediante oficio del 13 de diciembre siguiente, le informó la negativa de remitir las diligencias a la Unidad de Derechos Humanos. Manifestó que el 16 noviembre de 2016, reiteró al Fiscal General de la Nación y a la « Subdirección Seccional de Fiscalías de seguridad», la solicitud de abrir investigación en contra de los servidores públicos que conocieron del proceso adelantado con ocasión del fallecimiento de su hijo, que se aceptaran las pruebas nuevas y se asignara y trasladara el proceso a la Unidad de Derechos Humanos, pero no ha obtenido respuesta alguna.

En ese contexto, pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia que, se ordenara a la autoridad accionada contestar en forma afirmativa la petición presentada el 16 de noviembre de 2016, que se cambiara o designara un Fiscal ad hoc y que el Fiscal General Nación solicitara al Consejo Superior de la Judicatura abrir investigación en contra de todos los funcionarios de la Fiscalía de Los Patios que conocieron del proceso en cita.

De otro lado, señaló que en el año 2001, presentó demanda de reparación directa contra la Policía Nacional por la muerte de su hijo, la cual correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta, que negó sus pretensiones. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta señaló en primer término que la petición presentada por la accionante fue debidamente contestada, pues se le informó « respecto de la inviabilidad inicial de dar trámite a su solicitud».

De otro lado, refirió que respecto de la presunta mora en actuaciones judiciales, la demandante podía acudir a la vigilancia judicial administrativa o la recusación. No obstante, refirió que mediante fallo de tutela del 28 de septiembre de 2016, dicha Sala ordenó: […] a la Subdirección Seccional de Fiscalías de Seguridad Ciudadana y la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios, que de manera conjunta establezcan un comité de análisis, contando con la presencia de la señora BOTELLO DE BALAGUERA y se levante un acta del mismo, con el objeto de evaluar la situación expuesta por esta quien al parecer es presunta víctima dentro de una investigación a cargo de la fiscalía delegada en mención y se le brinde la orientación que corresponda.

Del mismo modo, se le ordenará a la Subdirección Seccional de Fiscalías de Seguridad Ciudadana que tome las medidas correspondientes con el propósito de que la señora Fiscal Segunda Seccional de los Patios, en adelante cuando se dirija a la aquí actora, lo haga de manera profesional, respetando siempre su condición de presunta ofendida dentro de un proceso de carácter penal.

Por lo tanto, exhortó a la accionante para que acudiera al comité de análisis ordenado en dicha decisión y dejara en conocimiento « sus inquietudes y pretensiones para que los entes accionados le brinden la orientación correspondiente». LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, quien señaló que la petición presentada el 16 de noviembre de 2016, no había sido contestada de fondo y reiteró las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela.

En escrito allegado a esta Corporación, la Directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación indicó que la solicitud señalada por la demandante fue contestada mediante comunicación del 13 de diciembre de 2016 y en virtud de una idéntica petición presentada el 17 de enero del presente año, se le dio respuesta a través del oficio del 6 de febrero siguiente.

Señaló que el 24 de enero de 2014, se emitió concepto desfavorable frente a la solicitud de reasignación de las diligencias, lo cual se le informó a la accionante. Pero en virtud de la petición radicada el 17 de enero del presente año, en la que la demandante nuevamente pidió la variación de asignación, la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Norte de Santander inició el trámite establecido en el artículo 5 de la resolución 00689 de 2012 y requirió al Fiscal del caso, para que emitiera el concepto de viabilidad de reasignación, el cual se encuentra en trámite.

Por lo tanto, considera que se debe confirmar el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 3.

Teniendo en consideración los argumentos expuestos por la accionante en la impugnación, la Sala limitará el estudio del caso a la presunta afectación del derecho fundamental de petición, pues ninguna otra inconformidad planteó la accionante. En primer término, debe indicar la Sala que es pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de petición, contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política, en cuanto ha referido que la respuesta debe ser pronta y oportuna, clara, precisa, de fondo, completa y congruente con lo solicitado, independientemente que sea favorable o no a los intereses del reclamante, como lo dijo la alta Corporación en sentencias CC T-259 de 2004 y CC T-814 de 2005, entre otras.

Además, todo funcionario, cuando resuelve un derecho de petición, debe considerar los elementos de su núcleo esencial, dentro del cual orbita ese axioma como garantía fundamental. Es decir que no cualquier comunicación es suficiente para dar por cumplida la obligación constitucional de resolverlo. Así, la jurisprudencia constitucional distingue dos aristas en tratándose de las peticiones que elevan los ciudadanos a las autoridades.

La primera, referida al acceso a los documentos públicos e información, y la segunda, al ejercicio de sus derechos por esta vía (Ver CSJ STP, 9 Abr. 2013, Rad. 66125, entre otras). Aclarado lo anterior, para el presente caso se tiene que el 16 de noviembre de 2016, la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA solicitó al Fiscal General de la Nación lo siguiente: i) Abrir la investigación penal en contra de los servidores públicos del estado de Colombia del proceso 501P-1999 Fiscalía de los Patios (N. de S), que se encuentra en indagación preliminar y acepten nuevas pruebas que no han sido valoradas. ii) Autorice trasladar el proceso 501P-1999 de la Fiscalía de los Patios a la Unidad Nacional de DDHH y DIH de la Fiscalía de Bogotá, por garantías procesales.

En respuesta a dicha petición, la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Norte de Santander mediante oficio DS-15-21-SSFSC-1181 del 13 de diciembre de 2016 informó a la accionante que la reasignación es un trámite exclusivo del Fiscal General de la Nación, previo concepto de viabilidad que emite la Dirección Seccional, de conformidad con lo dispuesto en la resolución n.° 0-0689 del 28 de marzo de 2012.

Adicionalmente, le indicó que dicho trámite fue agotado en virtud de una solicitud que en idéntico sentido había presentado, en cuya oportunidad se emitió concepto negativo para variar la asignación y la Oficina de Asignaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación dispuso que el proceso permaneciera en la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Los Patios.

Y, atendiendo que los argumentos expuestos guardaban identidad con la solicitud que en anterior oportunidad había presentado frente a la variación de asignación y las circunstancias no habían variado, no era procedente dar trámite a la solicitud. No obstante, dicha Subdirección continuaría haciendo seguimiento al caso, con el objeto de que se adelante «con sujeción a la Constitución y a la Ley».

Además, le informó que lo relacionado con el trámite del proceso debe ser de conocimiento de la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios, que adelanta la investigación. Dicha comunicación fue remitida a la carrera 6 n.° 6 -04, dirección de la accionante y conocida por BOTELLO DE BALAGUERA, toda vez que la allegó con la solicitud de amparo.

Por su parte, la Fiscal Segunda Seccional de Los Patios en oficio 599 del 19 de diciembre de 2016, luego de informarle a la accionante los resultados del acta de levantamiento de cadáver, las declaraciones rendidas por diversos testigos, los cuales relacionó y transcribió apartes de sus dichos, al igual que el contenido del álbum fotográfico de la víctima, señaló que el 21 de enero de 2000 se había ordenó el archivo de las diligencias.

No obstante, en atención a su solicitud de reapertura de la investigación, a partir del 25 de febrero de 2010, se practicaron nuevas pruebas, – relacionó nombres de testigos y sus manifestaciones-, luego de lo cual le indicó que se había concluido que: El causante del accidente es un vehículo Fantasma que no se logró identificar; no por falta de actividad judicial, si no por los factores adversos como la hora del hecho aproximadamente las dos de la madrugada, hora en que los habitantes se encontraban durmiendo, además era un sitio poco poblado para la época de los hechos, sin iluminación artificial, la única testigo directa que ve por última vez a las 10:30 de la noche a la víctima y que se percata del accidente y sale de su vivienda inmediatamente no hacen (sic) mención sobre el autor del hecho.

Considera esta delegada que ha agotado todos los recursos disponibles para el total esclarecimiento de los hechos, es un imposible para el ente fiscal esclarecer un ilícito o conducta cuando no se cuenta con ningún elemento que infiera razonablemente la autoría de la conducta reprochable a un sujeto activo identificable. Así mismo, se tiene que mediante comunicación 01194 del 17 de enero de 2017, la asesora del grupo de direccionamiento de la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana remitió al Director Seccional de Fiscalías de Norte de Santander el escrito presentado por la accionante, para que verificara si algún despacho tramitaba indagación contra «los funcionarios que tuvieron conocimiento del caso 501P» o en su defecto se asignara a la Unidad correspondiente, decisión que igualmente fue conocida por BOTELLO DE BALAGUERA, pues allegó copia de dicha comunicación con la demanda de tutela.

Con tal panorama, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues la petición presentada por la accionante fue debidamente contestada y el hecho de que ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA no se encuentre conforme con las respuestas otorgadas, no implica, per se, la afectación del derecho fundamental invocado, por lo tanto, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 212 y ss de la actuación. � Folio 224 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 67 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folios 63 – 64 del cuaderno de primera instancia. � Respuesta obrante a folio 76 y ss del cuaderno de primera instancia, la cual fue allegada por la accionante. � Folio 66 ibídem. 13