CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79450 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP5409-2015 Radicación n° 79450 (Aprobado Acta No. 160) Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de la señora MARÍA DEL CARMEN SARMIENTO ORTIZ, quien actúa en representación de su hijo Luis Eduardo Pinto Sarmiento, respecto de la sentencia de tutela proferida el 13 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo propuesto en contra de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y el Batallón de Instrucción y Entrenamiento con sede en Saravena-Arauca-; cuyo trámite se hizo extensivo a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según el libelista, el 24 de febrero de 2015 Luis Eduardo Pinto Sarmiento fue reclutado para que prestara el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, siendo trasladado en un camión al Distrito No. 4 de la Calle 106 con carrera 7ª de Bogotá, y de allí por vía aérea al batallón de Saravena (Arauca); lo anterior, no obstante que se encuentra realizando el último año de estudios de bachillerato en el Colegio Distrital Paraíso Mirador IED, ubicado en la localidad de Ciudad Bolívar, y que su estado de salud es delicado porque padece un tumor cerebral “quiste aracnoideo adyacente al opérculo temporal izquierdo no comprensivo”.

Su progenitora señora MARÍA DEL CARMEN SARMIENTO ORTIZ, precisó ha acudido a las instalaciones accionadas a explicar la situación de su hijo, sin que haya obtenido “solución para el desacuartelamiento”. Agregó que el joven recluido no ha manifestado nada en relación con su estado de salud a los miembros del Ejército Nacional por temor a recibir represalias, pese a que debe con carácter urgente tratar su enfermedad en esta capital.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar el desacuartelamiento de Luis Eduardo y brindarle los servicios médicos que demande para su bienestar (medicamentos y procedimientos). TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 25 de marzo de 2015, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades reseñadas.

El Batallón Especial Energético y Vial No. 16 “Lanceros del Pantano de Vargas”, tras referirse a la normatividad que regula el servicio militar obligatorio, indicó que procedería previo a los trámites administrativos ante el Comandante del Ejército Nacional, al desacuartelamiento del soldado regular Luis Eduardo Pinto Sarmiento. Agregó que para la expedición de la libreta militar el ciudadano en mención debía dirigirse al Distrito Militar que realizó su incorporación y cumplir con los requisitos correspondientes al pago de la cuota de compensación. La Dirección de Sanidad Militar aludió a la falta de legitimidad para actuar en la demanda, recalcando como organismo competente para ello la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional.

El a quo negó el amparo. Con fundamento en la respuesta ofrecida por el batallón en mención, estimó que la pretensión objeto de tutela fue atendida en la medida que se dispuso el desacuartelamiento del servicio militar obligatorio de Luis Eduardo Pinto Sarmiento y, por ende, declaró la existencia de un hecho superado. No obstante lo anterior, instó a la misma autoridad para que previo a la desincorporación del aludido le prestara el tratamiento integral que requiera para el control de su patología y realizara los exámenes médicos necesarios para la recuperación de su salud.

El actor impugnó el fallo. En sustentó de su disenso se ratificó en las pretensiones de la demanda, e informó que no existe pronunciamiento alguno en relación con el desacuartelamiento de Luis Eduardo, por lo que continúan vulnerándose sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura se propone contra el procedimiento mediante el cual LUIS EDUARDO PINTO SARMIENTO fue incorporado a las filas del Ejército Nacional para el cumplimiento del servicio militar obligatorio, no obstante que se encuentra cursando estudios de bachillerato en el Colegio Paraíso Mirador IED, y que su estado de salud demanda un debido cuidado a causa de un tumor que padece. 1.

Marco Jurídico Aplicable Para resolver el sub examine, impera hacer referencia a las fuentes normativas y jurisprudenciales que conforman el marco jurídico sobre la materia. En desarrollo del artículo 216 de la Carta Política, que establece el deber patriótico de tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones estatales, cuando las necesidades públicas lo exijan; la Ley 48 de 1993 sistematizó, entre otros temas, lo relativo al servicio militar obligatorio.

Para los fines que aquí interesan, se destaca que todo varón colombiano tiene el deber de definir su situación militar « a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad » (Art. 10º). Por tanto, debe inscribirse « dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad » (Art. 14). Una vez inscrito, se somete a los exámenes de aptitud psicofísica (Art. 15 a 18), y de aprobarlos, participa en un sorteo público que determina si tiene o no la obligación de prestar el servicio militar (Art. 19).

Superada dicha etapa, son “clasificados” « quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar » (Art. 21). Finalmente, los seleccionados se vinculan efectivamente a las Fuerzas Armadas (Art. 20), lo cual puede cumplirse en las modalidades de soldado regular -18 a 24 meses-, soldado campesino -12 a 18 meses-, soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller –ambos durante 12 meses- (Art. 13).

No obstante, en caso de que un hombre cumpla 18 años sin haberse inscrito dentro del año inmediatamente anterior, « la autoridad podrá compelerlo » (Art. 14). Este apartado normativo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 879 de 2011. En primer lugar, indicó la Alta Corporación que « ésta disposición no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la Ley 48 de 1993 para definir la situación militar, es decir, la inscripción ».

Sin embargo, según explicó, « la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional ».

Para evitarlo, el Máximo Tribunal Constitucional condicionó la exequibilidad de la norma, así: [E] ncuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición [constitucionalidad] es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.

Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulación No corresponde a esta Corporación definir en detalle como [sic] debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.

En síntesis, la definición de la situación militar consiste en un procedimiento legalmente regulado, que inicia con la inscripción del interesado el último año antes de alcanzar la mayoría de edad, y de aprobarse todas las etapas positivamente, concluye con su incorporación a las filas. En caso de que un hombre no cumpla el deber de inscribirse, las autoridades castrenses tiene la facultad de retenerlo momentáneamente y compelerlo a cumplir ese primer paso; pero de ninguna manera, están autorizadas a privarlo de su libertad durante un lapso prolongado, hasta que agote todas las fases del trámite de reclutamiento, y mucho menos omitirlo total o parcialmente. 2.

El Caso Concreto En el sub examine, las afirmaciones contenidas en la demanda no fueron desmentidas por los accionados. Del acervo probatorio recaudado, en efecto, permite a la Sala tener por acreditadas las siguientes circunstancias fácticas: El ciudadano LUIS EDUARDO PINTO SARMIENTO se encuentra estudiando décimo grado en el Colegio Paraíso Mirador IED y padece de quebrantos de salud por razón de un tumor que le diagnosticaron.

Adicionalmente, y a pesar de que su progenitora intentó acreditar dichas situaciones no fue posible, y en cuestión de un día fue trasladado al Cantón Militar de Saravena (Arauca) para que prestara el servicio militar. La comparación entre los acontecimientos descritos y el marco jurídico expuesto en el apartado anterior, arroja como única conclusión el flagrante incumplimiento de la normativa y jurisprudencia aplicable al procedimiento de definición de la situación militar.

En efecto, los uniformados abusaron de la facultad con que cuentan para lograr la inscripción de quienes no lo hubieran hecho dentro del término legal; pues en vez de retener al demandante momentáneamente, perpetuaron dicho estado durante un lapso prolongado y lo condujeron a otro departamento, en el que finalmente fue incorporado a una unidad militar.

Las autoridades castrenses no solamente soslayaron que dicho ciudadano se encuentra estudiando, sino que además, omitieron cumplir la totalidad de las etapas del procedimiento previamente mencionado. En tales condiciones, está demostrada la violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es titular Luis Eduardo Pinto Sarmiento, que en consecuencia será amparado.

Al respecto, conviene traer a colación, también, lo expresado por la Corte Constitucional en un caso similar, sentencia T – 587 de 2013 donde se concluye la violación de dicha prerrogativa de orden superior así: Después de estudiar la actuación surtida por el Distrito Militar 21 y contrastarla con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, específicamente con lo establecido en la sentencia C-879 de 2011, la Sala Primera de Revisión concluye que la conducta desplegada por la autoridad accionada con respecto a la incorporación a filas del joven […] es contraria a dichos postulados.

A esta conclusión llega la Sala tras comprobar que el día 24 de octubre de 2012, el joven […] fue abordado por el personal militar, éste después de constatar que era mayor de edad y que no había definido su situación militar, procedieron [sic] a practicarle los exámenes médicos, siendo calificado como apto para la prestación del servicio militar e incorporado en filas.

Con esta actuación, se desconoció que la facultad de compeler que tienen las autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo. Sin embargo, no pueden aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, tal y como aconteció con la autoridad accionada, la cual en un mismo día realizó todos los trámites para incorporar a […] al servicio militar. […] En esta medida, la Sala considera que […] fue objeto de una limitación a su libertad personal por parte de la autoridad accionada, al haber sido retenido con el fin no solo de definir su situación militar, lo cual es constitucionalmente razonable y legítimo, sino de conducirlo y retenerlo durante todo un día con el propósito de someterlo a exámenes médicos e incorporarlo a filas de forma inmediata.

Excediendo de esta forma la competencia de compeler a los ciudadanos para que definan su situación militar. Por tanto, la adecuada comprensión de la doctrina jurisprudencial desarrollada en la providencia en comento, y muchas otras sobre el tema, implica que cuando las autoridades castrenses reclutan a un ciudadano excediendo la facultad de compelerla para que realice su inscripción, como sucede en el sub judice, incurren en violación de sus derechos superiores.

Si adicionalmente se trata de una persona legalmente exceptuada de la obligación de prestar servicio militar, el quebranto ius fundamental es aún mayor; pero de allí no se deriva que si se realiza sobre alguien que no esté excluido, pueda considerarse que no existió vulneración alguna. Un razonamiento en tal sentido, conduciría a avalar una incorporación a las Fuerzas Militares que no cumple con el lleno de los requisitos legales, solamente porque se ejecutó respecto de un ciudadano no exento.

Dicha convalidación consistiría en últimas en un trato desigual injustificado respecto de las personas excluidas, que en un evento similar, sí tendrían la posibilidad de demandar la salvaguarda del debido proceso; lo cual se ofrece constitucionalmente inadmisible. En ese contexto, se ha de concluir que en el presente caso el proceso de vinculación a las filas no se agotó y, por el contrario, se desconoció por parte del Ejército Nacional.

Según la normativa reseñada previamente, después de la aprobación de los exámenes de aptitud psicofísica, siguen las fases de sorteo y clasificación. En las dos primeras, en virtud del azar, es posible que el inscrito resulte seleccionado para no prestar el servicio militar; y en la última, se le da la oportunidad de demostrar que está excluido de dicha obligación, por ejemplo, por ser hijo único, estar casado o tener vigente una sociedad conyugal, y otras hipótesis contenidas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993.

En el sub examine se soslayaron todas las etapas, y con ello, se le negó al accionante la posibilidad de resultar favorecido con el sorteo, y de acreditar la existencia de alguna de las causales de exclusión; en vez de lo cual las autoridades castrenses procedieron de forma inmediata a incorporarlo a una unidad militar, situada en un departamento distinto al de su domicilio.

Ante tal panorama, no es posible considerar que ha ocurrido un hecho superado como el a quo lo estimó, pues en la respuesta suministrada por el Batallón Especial Energético y Vial No. 16 “Lanceros del Pantano de Vargas”, simplemente se dijo que se procedería al desacuartelamiento de Luis Eduardo previo a los trámites administrativos, pero ello no acreditó haberlo cumplido.

Adicionalmente, en la impugnación el representante de la parte actora aludió a la no emisión de pronunciamiento alguno sobre dicho particular. Así las cosas, esta Colegiatura ha de adoptar varias decisiones encaminadas a corregir la indebida conducta de las autoridades militares, y lograr que la situación del afectado vuelva a su estado anterior.

A ello se avoca la Corte en el siguiente apartado. 3. Determinaciones Derivadas del Amparo Dado que la vinculación actual de Luis Eduardo con el Ejército Nacional se produjo como consecuencia de una actuación irregular, la primera medida a adoptar consiste en ordenar al Batallón Especial Energético y Vial No. 16, Lanceros del Pantano de Vargas, ubicado en Saravena, Arauca, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo lo desincorpore de sus filas.

Como quiera que en cuestión de un día el aludido fue acuartelado en la referida unidad castrense, dentro del mismo término mencionado en el párrafo anterior, el Batallón deberá transportarlo de regreso a su ciudad de origen (Bogotá), siempre que éste preste su consentimiento para ello. Así mismo, no puede perderse de vista, que el demandante fue incorporado a las filas desde el 24 de febrero último, y aunque ello haya tenido lugar en contra de su voluntad, y con violación de sus derechos fundamentales; lo cierto es que durante este período ha cumplido parte de su servicio militar obligatorio.

Por tanto, se ordenará al Batallón que expida y entregue una certificación del tiempo de su duración, desde la fecha mencionada hasta cuando se produzca efectivamente la desincorporación; e igualmente, que informe a las dependencias pertinentes sobre el particular. En la misma línea, se prevendrá a las autoridades a las que corresponda definir en el futuro la situación militar del demandante, para que dicho período sea tenido en cuenta, esto es, descontado del total que deba permanecer en la prestación del servicio.

En atención a la gravedad de los hechos evidenciados durante el sub judice, que se siguen presentando a pesar de la expedición de la sentencia C – 879 de 2011 de la Corte Constitucional, y los fallos de tutela proferidos por la misma autoridad sobre la temática aquí abordada, se remitirá una copia del presente proveído al Ministerio de Defensa Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, y se les exhortará para que adopten las determinaciones y correctivos necesarios, a fin de que acontecimientos como éstos no vuelvan a ocurrir.

Finalmente, se compulsarán copias de este pronunciamiento y de la totalidad del expediente ante la Fiscalía General de la Nación, para que allí se evalúe la eventual configuración de conductas punibles que merezcan ser investigadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, AMPARAR el derecho al debido proceso administrativo en cabeza de Luis Eduardo Pinto Sarmiento. 2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Batallón Especial Energético y Vial No. 16, Lanceros del Pantano de Vargas, ubicado en Saravena, Arauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes: A. Desincorpore al ciudadano mencionado de las filas del Ejército Nacional.

B. Lo traslade de vuelta a su ciudad de domicilio (Bogotá), siempre que preste su consentimiento para ello. C. Expida y le entregue una certificación del tiempo de duración del servicio militar prestado, desde la fecha de su incorporación hasta cuando se produzca efectivamente el desacuartelamiento; e igualmente, informe a las dependencias pertinentes sobre el particular. 3.

PREVENIR a las autoridades a las que corresponda definir en el futuro la situación militar del demandante, para que el período en que ha permanecido recluido sea tenido en cuenta, esto es, descontado del total que deba permanecer en la prestación del servicio. 4. REMITIR una copia del presente proveído al Ministerio de Defensa Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, y EXHORTARLOS para que adopten las determinaciones y correctivos necesarios, a fin de que acontecimientos como los aquí evidenciados no vuelvan a ocurrir. 5.

COMPULSAR copias de esta providencia y de la totalidad del diligenciamiento ante la Fiscalía General de la Nación, para que allí se evalúe la eventual configuración de conductas punibles que merezcan ser investigadas. 6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 16