CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 79420 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP5408-2015 Radicación n° 79420 (Aprobado Acta No. 160) Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por PEDRO JULIO QUIROGA RODRÍGUEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 13 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual concedió el amparo del derecho de petición contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- y negó la demanda en relación con el Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría Distrital del Planeación; cuyo trámite se hizo extensivo a la EPS-S Capital Salud.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según expone el actor, ha sido diagnosticado con desprendimiento de retina en ambos ojos, y a causa de un accidente padece osteomielitis crónica, esclerosis, entre otras patologías; tras varias cirugías perdió más del 80% de su visión, y ello le genera una discapacidad visual severa (paciente con ceguera total). Tiene 40 años de edad y vive de la caridad de sus hermanos y de algunos amigos, quienes le dan posada temporal en sus casas, pues, él carece de recursos económicos para sostenerse.

El 24 de octubre de 2014 la Unidad de Medicina Especializada en Salud Ocupacional de la Universidad Nacional de Colombia emitió dictamen por pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 73.10%. Y el 11 de enero del año en curso Colpensiones determinó un porcentaje del 72%. Precisó que actualmente es beneficiario del SISBÉN y desde el 11 de mayo de 2014 le fue asignado un puntaje de 53.82 por la Secretaría Distrital de Planeación, de acuerdo con visita realizada a la vivienda de su hermano; pero, dicho puntaje no corresponde a la realidad, pues él, resaltó, hace parte de la población vulnerable que requiere protección especial del Estado, por lo que debe ser registrado en los niveles 1 y 2, a través de una nueva visita.

El 16 de septiembre del año anterior, radicó derecho de petición ante Colpensiones, en cuyo contenido solicitó responder sí es posible cotizar 50 semanas para acceder a la pensión de invalidez; en caso negativo “informar que régimen de pensiones es aplicable a mi caso; c) cuál sería el monto mínimo que debería aportar para acceder a la pensión; d) qué proceso debo adelantar para ser inscrito en el sistema de Colpensiones, con el fin de empezar a cotizar las semanas exigidas”.

Petición que reiteró el 30 de diciembre siguiente, sin que haya obtenido respuesta sobre el particular. Acude al juez constitucional en amparo de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad, salud, mínimo vital, seguridad social, pensión y trabajo; en consecuencia, pidió ordenar: (i) a la Secretaría Distrital de Planeación realizar nueva visita para obtener otra calificación en el SISBÉN, teniendo en cuenta sus condiciones reales de vida;

(ii) al Ministerio de Protección Social afiliarlo al Fondo de Solidaridad Pensional “al ser esta la única posibilidad con la que cuento para adquirir una prestación económica a mi favor que me permita vivir dignamente”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 16 y 20 de marzo de 2015, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente reseñadas.

El Ministerio de Salud y Protección Social, tras referirse a sus funciones, aludió a la falta de legitimación en la causa porque carece de competencia para ordenar el reconocimiento de pensión alguna. Agregó que la aplicación o no de la encuesta del SISBÉN, la inclusión o no de la persona en el listado censal, la aplicación de reencuestas o aclaración de éstas, así como la priorización de las personas beneficiarias para su ingreso al régimen de subsidios totales o parciales es responsabilidad exclusiva de la Alcaldía; mientras que la atención de los servicios de salud de la población pobre recae en las Direcciones Departamentales de Salud.

Por tanto, cualquier solicitud con tales fines debe dirigirse a dichas instituciones. La Secretaría Distrital de Planeación indicó que de acuerdo con el puntaje en que se encuentra el actor (53.82) se descarta la necesidad de realizar nueva encuesta SISBÉN; además, dicha clasificación le permite acceder al régimen subsidiado y lo ubica en el nivel 2.

Informó que verificadas sus bases de datos, se pudo establecer que el interesado no ha realizado ninguna solicitud para que se le practique una encuesta diferente a la que ya tiene, luego no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno. Recalcó que esa Secretaría en ningún momento se niega a realizar la encuesta a quienes lo solicitan, incluso así ya tengan el resultado, pero es necesario permitirle a esa Secretaría conocer los requerimientos y solicitudes de los ciudadanos en sede administrativa.

Solicitó negar el amparo ante la ausencia de vulneración a derechos fundamentales. El a quo concedió el amparo del derecho de petición; en consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a dar respuesta de fondo, precisa y congruente con la solicitud radicada por el accionante el 16 de septiembre de 2014.

Aludió a la improcedencia de la pretensión dirigida a que se realice nueva encuesta a efectos de ser reclasificado en el puntaje del SISBÉN, porque es necesario que el interesado acuda en primera instancia a la Secretaría Distrital de Planeación y solicite su práctica. Similar razonamiento efectuó en relación con la solicitud dirigida al Ministerio demandado, pues tampoco observó que se haya efectuado requerimiento alguno. El actor impugnó el fallo.

En sustento de su disenso expresó que la Secretaría accionada faltó a la verdad cuando advirtió que nunca presentó solicitud de reclasificación de su puntaje SISBÉN; sí lo hizo a través de requerimiento del 17 de julio de 2014, pero obtuvo respuesta negativa. En tal sentido, recabó en la protección de sus derechos fundamentales, resaltando su condición de sujeto especial que demanda protección del Estado, pues con “la errónea calificación con la que cuento en el SISBEN (sic) ha generado vulneración a mi derecho a la salud pues no solamente no he podido tener acceso a las medicinas que requiero para el tratamiento de mi discapacidad, sino que además la falta de puntaje adecuado ha llevado a que no me sea posible acceder a ayudas sociales que me contribuyan a poder acceder a mis necesidades básicas de salud, vida…”.

Con todo, se ratificó en los hechos y pretensiones expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El actor solicita que el juez constitucional ordene a la Secretaría Distrital de Planeación realice nueva encuesta SISBÉN que lo clasifique con el puntaje que realmente merece y lo ubique en los niveles 1 o 2 de extrema pobreza; lo anterior porque sus condiciones económicas son muy precarias y, su estado de salud (ceguera total) además de afectar su digna subsistencia, le impide desempeñarse laboralmente.

Para comenzar es del caso precisar que los hechos relacionados con la solicitud que radicó el accionante en la Secretaría Distrital de Planeación, no fueron propuestos en el libelo introductorio; allí el demandante no mencionó, ni siquiera aportó la petición que ahora incorpora en la impugnación, y que data del 17 de julio de 2014. En efecto, en su pretensión tutelar inicial pidió que se realizara la nueva encuesta SISBÉN, pero no dijo nada sobre la presentación de aquella solicitud; aludió sí a un derecho de petición que radicó en Colpensiones, y el mismo, ante la no respuesta de dicha entidad, fue objeto de amparo por el juez constitucional de instancia. Luego en este escenario no podrá estudiarse lo relacionado con la solicitud que al parecer radicó ante la Secretaría demandada, pues ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la defensa y contradicción de dicha entidad y de los demás sujetos convocados al trámite constitucional.

Ciertamente en su contestación la Secretaría no se refirió a dicha solicitud; por el contrario, informó que no obraba en su base de datos petición dirigida con el objeto perseguido por vía de tutela. En tales condiciones, encuentra la Sala de la información suministrada por la Secretaría Distrital de Planeación que el demandante no ha adelantado el trámite correspondiente a efectos de obtener una nueva visita al lugar donde reside que le permita, eventualmente, variar el porcentaje que le fue otorgado (53.82) como parte de la población SISBÉN. Luego surge evidente, entonces, que se ha abstenido de realizar el procedimiento que demanda la entidad competente para efectos de acceder a una nueva visita y, en esa medida, no puede alegar, bajo su propio descuido, el desconocimiento de garantías fundamentales.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de derechos de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 nov 2007, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 ago 2013, Rad. 68370). Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa de la misma respuesta suministrada por la Secretaría demandada que el porcentaje asignado a PEDRO JULIO QUIROGA RODRÍGUEZ le permite acceder al régimen subsidiado y lo ubica en el nivel 2 del SISBÉN, es decir, que tiene derecho además de los servicios de salud a ser tratado como persona de bajos recursos económicos y, en general, a no ser sujeto de desprotección por parte del Estado, dadas sus condiciones especiales de salud.

Cabe agregar, por demás, que el demandante no aportó copia de prueba alguna que haga presumir que sus patologías no están siendo atendidas por la empresa de salud a la que se encuentra afiliado; por el contrario, los anexos incorporados a la demanda (historia clínica y otros) revelan que viene recibiendo la atención requerida para el tratamiento de sus patologías, particularmente de su ceguera.

Por último, como también lo concluyó el a quo, en el expediente tampoco obra copia de petición alguna dirigida al Ministerio demandado, a efectos de obtener su afiliación en un fondo de pensiones; únicamente aludió a la radicada ante Colpensiones y con la que pretende obtener una respuesta sobre ese particular evento que, se repite, fue objeto de definición acertadamente en primera instancia. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la vulneración del derecho de petición se trata; pues, los argumentos expuestos en la impugnación no tienen vocación de prosperidad, según queda visto atrás. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10