República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 79349 GRUPO CONSTRUYE S.A.S Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5389-2015 Radicación nº 79349 (Aprobado mediante Acta nº 158) Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por el representante legal del GRUPO CONSTRUYE S.A.S., a través de apoderado, contra la Fiscalía 43 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, en actuación que compromete a la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, entre otros.

A la actuación fue vinculado el señor Juan Vicente Calderón Coral, así como todos los sujetos procesales e intervinientes dentro de la investigación penal que se adelanta contra Samuel Bacca Ospino, y otros.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Acude el representante legal del GRUPO CONSTRUYE S.A.S., ALONSO DE JESÚS HINCAPIÉ, a través de apoderado judicial, al presente reclamo para lograr la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, al considerarlo lesionado por parte de las Fiscalías accionadas, dentro del proceso penal que se adelanta contra Samuel Bacca Ospino y otros (directivos de la Fundación Jesucristo es mi luz y mi salvación), por los presuntos delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, originados en una actuación de naturaleza policiva (amparo de perturbación a la posesión).

En sustento, aduce que dentro de esa instrucción el Fiscal 43 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla el 19 de agosto de 2011 dispuso el restablecimiento del derecho a favor de Juan Vicente Calderón Coral, anulando algunas decisiones policivas, registros de matrículas inmobiliarias, entre otras disposiciones. Determinación que apelada fue confirmada parcialmente en segunda instancia por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 24 de abril de 2014, en el sentido de dejar incólume el restablecimiento y restitución del derecho a favor Calderón Coral, revocando toda la actuación policiva, con la orden de efectuar la entrega real y material del predio objeto de amparo (Matricula inmobiliaria No. 040-162597), «sin que procedan oposiciones ni terceros intervinientes (…).

La persona que tenga pretensiones diferentes deberá hacer valer ante la Fiscalía Instructora», entre otros mandatos. Advierte el representante del GRUPO CONSTRUYE S.A.S, que es propietario y poseedor del inmueble objeto de entrega, por lo que 4 de junio de 2014 presentó ante el instructor petición de «cese de toda perturbación a la posesión», siéndole despachada de manera desfavorablemente el 29 de julio de ese año por la Fiscalía 43 Especializada, en la cual reiteró la orden de entrega dispuesta por su superior el 24 de abril anterior.

Aduce que contra esa determinación de 29 de julio de 2014 entabló los recursos de reposición y en subsidio de apelación, sin que le hubieran sido resueltos, lo cual trastoca sus derechos fundamentales, al constituirse en una flagrante vía de hecho contra sus intereses, dado que el 11 de febrero de 2015, se efectuó de manera irregular la entrega del citado predio a Juan Vicente Calderón Coral.

En la demanda se refirió expresamente: Estando en curso el trámite y/o la resolución de fondo del RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN (…) la Fiscalía 43 Delegada ante los Jueces Penal del Circuito, procedió el 11 de febrero de 2015, de manera irregular a salvaguardar los derechos deprecados por los accionantes dentro de la respectiva investigación e hizo entrega material de una extensión de terreno de propiedad de mi prohijada [CONSTRUYE S.A.S], sin resolver de fondo el citado recurso, omitiendo flagrantemente los argumentos esbozados en el mismo, incurriendo de esta manera en vía de hecho por defecto fáctico, puesto que el fiscal en mención carece de sustento para proceder y dar aplicación al supuesto legal (restitución del predio) en que se sustenta la decisión subyacente que hoy cercena los derechos subjetivos de mi mandante con relación a los lotes de terreno identificados anteriormente y sobre los cuales recae la decisión de restitución a favor de los denunciantes emanada de la Fiscalía 43 (…) (Subrayado fuera de texto) Por lo anterior, solicita «se ordene a la Fiscalía 43 delegada ante los jueces penales del circuito de barranquilla, dar trámite al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto dentro del proceso radicado bajo el número 285990, con el objetivo de que cese la violación a los derechos procesales que le asiste a mi defendida, así mismo solicito se decrete la nulidad de la diligencia por medio de la cual se hace entrega del inmueble al señor VICENTE CALDERÓN CORAL y es despojada de al (sic) GRUPO CONSTRUYE S.A.S hasta tanto se resuelva el recurso interpuesto».

(Folio 13 cuaderno Corte) TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El asunto inicialmente fue repartido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, la cual ordenó remitirlo a esta Corporación, tras considerar que de conformidad con la demanda, los hechos involucran a la Fiscalía 3ª Delegada en el Tribunal Superior de esa ciudad, siendo competencia de esta Sala de Casación Penal.

Arribadas las diligencias, y efectuado el reparto, se avocó conocimiento de la acción de tutela y se ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El señor Juan Vicente Calderón Coral solicitó la improsperidad de la acción constitucional, en tanto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues al tratarse de un proceso en curso la intervención de tutela no tiene cabida.

Refirió que en la diligencia de entrega del inmueble no se presentó alguna oposición, tratando el actor por este medio lograr sus objetivos como si fuese una instancia adicional. Además, censura la estrategia defensiva, basada en la presentación de múltiples demandas de tutelas para dilatar el avance de las diligencias. Aportó copia de varias acciones constitucionales. 2.

El doctor Roberto Osorio Beltrán, Fiscal 43 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, luego de relacionar las acciones de tutela que se han presentado durante el trascurso del proceso, indicó que la controversia planteada ha sido resuelta al interior del proceso penal de manera ponderada, con suficientes elementos de convicción y por las instancias respectivas.

Adujo que la censura recae sobre un predio identificado, inspeccionado y delimitado pericialmente por distintas fuentes probatorias que dieron a conocer que el terreno se encontraba ubicado en «jurisdicción de Tubará con una extensión de 9 hectáreas, más de 6.394,5 metros cuadrados a orillas del mar, en el sector de Puerto Caimán, Municipio de Tubará, con linderos establecidos por el Juez 3° de Familia de Barranquilla, tal como consta en la escritura pública No. 769 de 30 de agosto de 2007 en la Notaría Segunda, el cual ha sido objeto de amparo policivo por parte de la Inspectora de Policía en abril 25 de 2007».

Indicó que luego de establecerse la comisión de falsedades y fraudes procesales, se ordenó la cancelación de unos registros espurios el 19 de agosto de 2011, siendo confirmada el 24 de abril de 2014 por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, librándose el respectivo despacho comisorio al Inspector de Tubará para que efectuara la entrega material del inmueble a Juan Vicente Calderón Coral, diligencia que fracasó por razones de orden público, por lo que tuvo que asumir la ejecución de la misma esa delegada directamente.

Señaló que una vez cumplida la entrega del terreno «no se presentó ninguna clase de oposiciones». Igualmente, agregó que la providencia de 29 de julio de 2014, a través del cual no accedió a las pretensiones del actor, es una decisión de cúmplase, contra el que no procede recurso alguno, sin que en ningún momento lesione garantías fundamentales, aspecto que no es censurable por esta senda constitucional excepcional.

En conclusión, solicitó la improcedencia de la acción constitucional. 3. Finalmente, el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, doctor Vicente Orejarena Parra, aportó copia de la providencia de 24 de abril de 2014, por medio de la cual esa Delegada confirmó parcialmente el restablecimiento del derecho a favor de Juan Vicente Calderón Coral sobre un lote de terrero ubicado al lado del Mar Caribe, ordenado por la Fiscalía 43 Delegada ante los Jueces del Circuito.

Agregó que dentro de las diligencias ni el GRUPO CONSTRUYE S.A.S, ni ALONSO DE JESÚS HINCAPIÉ se encuentra vinculados, tampoco intentaron hacer valer algún derecho en segunda instancia, desconociendo quiénes son sus accionistas. Reseñó que fue uno solo el terreno objeto de restitución, no varios lotes como pretende hacerlo ver el actor, quien no ha acudido al trámite ni siquiera luego de la diligencia de entrega.

Recalcó que la disputa sobre el predio data desde el año 2001, cuando fue inspeccionado en varias oportunidades, por lo que no entiende por qué hasta ahora el GRUPO CONSTRUYE S.A.S. aparece aduciendo posesión del terreno, cuando lo demostrado dentro del proceso es que el mismo está en titularidad de Calderón Coral. CONSIDERACIONES 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como compromete las decisiones adoptadas por una Fiscalía Delegada ante la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del numeral 2° artículo 1° ibídem. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, las inconformidades del demandante censuran la investigación penal que se adelanta contra Samuel Bacca Ospino y otros, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, ante la Fiscalía 43 Seccional de Barranquilla, cuestionando el trámite impartido al incidente de restablecimiento del derecho efectuado a favor de Juan Vicente Calderón Coral, aduciendo que como sociedad tercera de buena fe presentó oposición solicitando el cese de perturbación a la posesión, la cual le fue negada mediante resolución de 29 de julio de 2014 por la Fiscalía instructora sin que le haya resuelto el recurso de reposición y subsidio apelación. Igualmente, del relato de la demanda se extrae la inconformidad del actor contra la decisión de 19 de agosto de 2011, confirmada por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del cual se ordenó la entrega de los bienes inmuebles que reclama como de su propiedad, dado que en su sentir la restitución del predio cercena sus derecho subjetivos. 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercitado y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 5. En el presente caso, se tiene que la Fiscalía 43 Seccional accionada, con base en la independencia y autonomía judicial que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, dentro del trámite de la Ley 600 de 2000 que rige el asunto penal cuestionado, estimó procedente ordenar el restablecimiento del derecho a favor de la víctima Juan Vicente Calderón Coral dentro de la investigación penal que adelanta contra Samuel Bacca Ospino, y otros, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, diligenciamiento que en la actualidad no ha superado la fase de instrucción, es decir que ni siquiera ha sido calificado el sumario.

En aquella oportunidad, para el restablecimiento del derecho fue anulada la actuación policiva que originó la causa y canceladas las correspondientes matrículas inmobiliarias, disponiendo entre otros, la restitución del bien objeto de amparo a la víctima dentro de la actuación. Decisión que fue confirmada en segunda instancia. Luego de ello, el GRUPO CONSTRUYE S.A.S., acude al trámite a través de una solicitud de cese a la perturbación, alegando ser la propietaria y poseedora del bien inmueble objeto de restitución, pretensión negada por la Fiscalía 43 Delegada, constituyendo esa la inconformidad central de la demanda. 6.

En primer lugar, encuentra la Sala que de conformidad con la respuesta suministrada por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, doctor Vicente Orejarena Parra y de la copia de la resolución de 24 de abril de 2014, el GRUPO CONSTRUYE S.A.S., no ha sido vinculado de manera formal a la actuación penal, pues no obra prueba de que se haya constituido como parte civil o tercero incidental y ni siquiera se relaciona en el referido auto, además de que presentó la solicitud de cesación a la perturbación de manera extemporánea, pues ya había quedado en firme la decisión de entrega y restablecimiento del derecho a favor de Calderón Coral.

No obstante, ello no le impide a la sociedad accionante reclamar sus derechos al contar con una amplia gama de posibilidades dentro de la causa, primero para ser reconocida como interviniente dentro de la misma, y segundo, para que a partir de allí dirija su estrategia defensiva a hacer valer los derechos que estima lesionados, especialmente en cuanto al restablecimiento del derecho definitivo, pues -se reitera-, el proceso aún está en curso.

Y es que al ser una actuación en trámite, en la que ni siquiera se ha concluido la etapa de investigación, le permite a la empresa implicada acudir a las herramientas jurídicas allí previstas para el reclamo de sus derechos ya sea proponiendo presuntas nulidades o controvirtiendo las decisiones judiciales que allí se adopten, a través de los recursos ordinarios procedentes, entre otras posibilidades, lo cual indica que el GRUPO CONSTRUYE S.A.S., no ha agotado los mecanismos judiciales con los que cuenta al interior de la investigación para demostrar lo que aquí afirma, por lo que la acción de tutela deviene improcedente.

Y ello es así, porque no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01) No se puede desconocer el carácter subsidiario que rige el amparo constitucional, porque ello devendría en la intromisión del juez de tutela en los asuntos que son del exclusivo resorte del juez ordinario, los cuales por su naturaleza está determinado a conocer. 7. En segundo lugar, frente al reproche que presenta el accionante acerca de un presunto cercenamiento al debido proceso, por no habérsele dado curso a los recursos de reposición y subsidio apelación contra la decisión de 29 de julio de 2014, a través del cual le fue despachada desfavorablemente por la Fiscalía 43 accionada su pretensión de cesar la perturbación a la posesión que presuntamente viene ejerciendo sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 040-162597, entregado en restitución al señor Vicente Calderón Coral, esta Corporación observa lo siguiente: En efecto, el 29 de julio de ese año, la fiscal del caso, entonces la doctora Osiris Gutiérrez Rodríguez, declaró improcedente las pretensiones propuestas por el representante del GRUPO CONSTRUYE S.A.S., visible a folio 22 del cuaderno de la Corte, argumentando que dentro de la actuación obran pruebas suficientes para concluir en la titularidad y posesión efectiva del bien inmueble en cabeza del señor Juan Vicente Calderón Coral.

Agregó que el incidente de restablecimiento del derecho promovido por la víctima Calderón Coral culminó en todas sus etapas sin que pueda ser modificada, en tanto adquirió firmeza al ser confirmada en segunda instancia por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 24 de abril de 2014, decisión que prevalece y reitera.

En otras palabras, la resolución de 29 de julio de 2014, en estricto sentido, se trata de una decisión de sustanciación, con la orden de «cúmplase» (Folio 32 ibídem), a través de la cual la Fiscalía 43 Seccional responde a una petición extemporánea de oposición contra un trámite de restablecimiento del derecho, presentada por un tercero aún no reconocido como interviniente dentro de la causa, en la que le reitera lo ordenado dentro del proceso, es decir, que no se trata de una decisión interlocutoria que decida de fondo el incidente –previamente definido- o algún aspecto sustancial, ni de una resolución de trámite que deba notificarse (Cf. artículo 176 de la Ley 600 de 2000), sino de una decisión de impulso procesal que resuelve una petición, sin que sea susceptible de recursos.

Por lo tanto, ninguna vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa se vislumbra en este caso al no decidirse los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la providencia que solamente ordenaba obedecer lo resuelto por el superior en cuanto a la entrega del bien. 8. En la presente acción constitucional la Fiscalía 43 Seccional no demostró haber emitido algún pronunciamiento acerca de la procedencia o no de los recursos de reposición y en subsidio apelación que se echan de menos en la demanda contra la resolución de 29 de julio de 2014, siendo que en la respuesta allegada únicamente se limitó a afirmar que se trataba de un auto de «cúmplase».

No obstante, dicha omisión resulta intrascendente a la hora de definir la vulneración al debido proceso que se alega en la tutela, pues lo cierto es que contra esa decisión de sustanciación no procedía ningún recurso, por lo que mal haría el juez constitucional en retrotraer las diligencias entorpeciendo el debido curso de la mismas, menos cuando ya se cumplió el 11 de febrero de 2015 la diligencia de entrega del inmueble ordenada por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal el 24 de abril de 2014 a Juan Vicente Calderón Coral.

No desconoce la Sala las múltiples posibilidades que tiene el GRUPO CONSTRUYE S.A.S. en lograr dentro de la actuación en curso el reconocimiento de sus derechos y su participación dentro de la misma, pero ello no habilita al juez de tutela para entrometerse en actuaciones ordinarias, propias del juez natural, suplantando instancias o haciendo las veces de recurso paralelo, pues se desconocería por completo el carácter subsidiario y residual que rige esta acción constitucional.

Así las cosas, examinados todos los planteamientos materia de discusión en la acción de tutela, surge clara su improcedencia, en tanto carece del requisito de procedibilidad general de subsidiariedad, por lo que será negada. 9. Finamente, esta Sala encuentra necesario requerir al Fiscal 43 Delegado ante los Jueces Penal del Circuito de Barranquilla, para que en lo sucesivo ofrezca respuesta a todas y cada una de las peticiones que le presenten los interesados dentro de la causa, pues del ejercicio del derecho de postulación se erige en deber para el funcionario judicial ante el cual se ejerce, la emisión de un pronunciamiento oportuno, motivado, ilustrativo, completo, que vaya al núcleo del asunto sometido a su consideración, aunque la esencia material de la respuesta no sea coincidente con los intereses y aspiraciones del peticionario [footnoteRef:1]. [1: Cf.

Corte Constitucional, sentencia T-713 de 2005.] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar por improcedente el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por el representante legal del GRUPO CONSTRUYE S.A.S, a través de apoderado, de conformidad con la motivación que antecede.

Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17