República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 73038 Helmar Alberto González Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP5387-2014 Radicación n° 73038 Acta No. 121 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por HELMAR ALBERTO GONZÁLEZ PÉREZ, a través de apoderada, contra el fallo de fecha 28 de febrero del año en curso proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la tutela que impetrara en contra de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, trabajo en condiciones dignas estabilidad en el empleo y a la honra. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo así: “ El señor González Pérez laboró en la entidad demandada, desde el 3 de mayo de 2007, en el cargo de agente de seguridad grado 11 de la División de Seguridad, previsto como de libre nombramiento y remoción en los estatutos, en el que dijo haber cumplido con las funciones que le fueron encomendadas.
El 9 de enero inmediatamente anterior fue declarado insubsistente, mediante el Decreto 012, proferido por la señora Viceprocuradora General, encargada entonces como Procuradora General. Manifestó el libelista que, a su juicio, la desvinculación tuvo lugar luego de que informó al sindicato de trabajadores de la institución, sobre la existencia de situaciones que “afectaban el servicio y la buena marcha de la función…, y de que presentó, el 29 de mayo de 2013, una queja por acoso laboral del que alegó era víctima porque recibía tratos discriminatorios de parte del señor Guillermo Saa Merchancano, agente de seguridad que tenía cargo (sic) el manejo del personal de dicha área y quien, en su opinión, seguía ordenes de la señora Viceprocuradora General.
El Comité de Convivencia, como única decisión, remitió este asunto a la Veeduría de la entidad, por considerar que podría tener repercusiones de carácter disciplinario. González Pérez acudió al trámite constitucional, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en procura del amparo de las garantías mencionadas, ya que, en su criterio, de conformidad con la Ley 1010 de 2006, goza de protección en estos eventos y no podía ser desvinculado.
Solicitó su reintegro y el pago de las prestaciones dejadas de percibir porque está en imposibilidad de asumir el sustento de su familia.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. El cargo en el cual se desempeñaba el accionante en la Procuraduría General de la Nación es de libre nombramiento y remoción, y la jurisprudencia constitucional ha aceptado la excepción consistente en que la declaratoria de insubsistencia de la persona que lo ocupe no requiere de motivación en virtud de las facultades discrecionales del nominador, particularmente los que tienen que ver con funciones de seguridad en atención a la especial confianza que implican. 2.
Con todo, tratándose de la controversia del acto administrativo por medio del cual el quejoso fue desvinculado de la entidad, el ordenamiento jurídico contempla las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que aquel proponga sus censuras y depreque su reintegro, particularmente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares, sin que pueda entonces acudir para tal efecto a la acción de tutela, cuyo carácter es eminentemente residual y subsidiario, y por ende, en el caso particular deviene improcedente. 3.
El accionante no es un sujeto de especial protección constitucional y tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y si bien acreditó la presencia de afecciones en su salud, en su momento la accionada acató las recomendaciones proporcionadas por los médicos tratantes. 4. La actuación surtida con fundamento en la queja por acoso laboral observó el trámite respectivo, como que fue remitida por el Comité de Convivencia de la Institución a la Veeduría, tras estimar que el asunto reviste carácter disciplinario.
De otro lado, la desvinculación del actor se dio una vez culminó el término de protección de 6 meses con posterioridad a la presentación de la queja de que trata el numeral 1 del artículo 11 de la ley 1010 de 2006.
3. LA IMPUGNACION HELMAR ALBERTO GONZÁLEZ PÉREZ impugnó por intermedio de apoderada el fallo, y señaló como motivos de inconformidad los siguientes: 1. Que el acoso laboral de que fue víctima le produjo afectaciones en su salud que no fueron tenidas en cuenta por la Procuraduría, al punto que a la fecha continua siendo atendido por el área de psiquiatría, situación que le genera la permanente zozobra en el sentido que, de presentarse a un nuevo trabajo y conocerse ello, será “desechado” al igual que lo hizo la accionada. 2.
En el acto de desvinculación no se tuvo en cuenta sus condiciones de salud así como el tiempo que prestó sus servicios a la entidad, y si bien se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, el retiro sin mayores explicaciones del que fue objeto excedió las facultades conferidas por la ley y la Constitución. 3. La sorpresiva declaratoria de insubsistencia lo sumió en un estado de indefensión, al dejarlo sin la posibilidad de percibir los ingresos necesarios para cumplir con sus obligaciones y asumir la manutención de su familia, ya que si bien su cónyuge devenga un salario, el mismo resulta insuficiente para cubrir tales gastos.
Aportó copia de los soportes que dan cuenta de obligaciones financieras y estudiantiles, verbigracia el extracto de un crédito de vivienda con el Fondo Nacional del Ahorro, recibos de servicios públicos, etc. 4. El retiro se dio dentro del término de protección contemplado en la ley 1010 de 2006, si en cuenta se tiene que la queja se presentó el 29 de mayo de 2013 y hasta el 5 de noviembre del mismo año el Comité de Convivencia la remitió a la Veeduría, en donde sólo el 2 de diciembre del mismo año le fue asignada a un abogado para su sustanciación. Así, antes de esta última fecha mal podría decirse que la entidad había constatado los hechos denunciados. 5.
Reitera que la situación denunciada le ha ocasionado perjuicios personales y familiares que lo ubican en la condición de sujeto de especial protección constitucional en atención a su situación de debilidad manifiesta, amén que se trata de un padre cabeza de familia ya que siempre ha sido él quien ha respondido por el sostenimiento de sus hijas, cuyos derechos por demás son prevalentes, razón por la cual demanda que el amparo sea concedido, cuando menos, de forma transitoria, debido a que los medios de defensa judicial con que cuenta no son idóneos para la protección de sus derechos. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, en tanto que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo por medio del cual la Procuradora General de la Nación (E) declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de agente de seguridad, código 6AG grado 11 de la División de Seguridad de esa institución; pues resulta claro que el mecanismo al cual debe acudir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, pretextando la violación a derechos fundamentales, la cual no se vislumbra, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otra palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
De manera especial y contrario a lo argüido por el censor, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sí se ofrece como el mecanismo idóneo para la consecución de los fines por él perseguidos, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta regulada en el artículo 229 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda, la que puede sustentarse en el hecho de que los actos administrativos a su juicio violan normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 3.3.
Así las cosas, emerge con claridad que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable tampoco como mecanismo de protección transitoria. 5.
En efecto, pese a los soportes que el actor acompañó con el escrito de impugnación y que en consecuencia no pudieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal, a través de los cuales intenta estructurar el alegado perjuicio irremediable, en criterio de la Sala no lo logra, y es que en el expediente obran elementos que conducen a descartarlo. 5.1.
En efecto, aduce el petente que esa apremiante situación se desprende, en primer lugar, de las afecciones de salud que lo aquejan y que actualmente lo tienen en tratamiento de psiquiatría, que habrían sido desconocidas por la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, tal aseveración riñe con la realidad y es que en el expediente obran sendas comunicaciones internas de la institución, que dan cuenta que las recomendaciones médicas en cuestión fueron conocidas y atendidas, particularmente y para el mes de septiembre de 2013, el accionante fue asignado para la prestación del servicio de control y seguridad en la Torre C de la entidad, pues allí encontraban cumplimiento.
Por lo demás, el hecho que el peticionario en la actualidad siga requiriendo de atención médica, constituye un aspecto en principio ajeno a la demandada, como que la prestación de los servicios que necesite deben ser garantizados a través del sistema general de seguridad social en salud, y en su defecto pero una vez se acredite el alegado acoso laboral, de manera proporcional por la demandada en los términos del numeral 4, artículo 10 de la ley 1010 de 2006. 5.2.
De otro lado, afirma que la desvinculación de la cual fue objeto vulnera el mínimo vital de su familia, en la medida que era él quien se encargaba de la manutención de sus hijas menores de edad. No obstante, se tiene conocimiento que su esposa labora y devenga un salario, de manera que mal podría considerarse desconocida dicha garantía mínima, amén que tal circunstancia conduce de paso y de manera indefectible, a desvirtuar su presunta condición de padre cabeza de familia, porque emerge claro que el cuidado de las infantes no depende exclusivamente del libelista.
Así las cosas, las circunstancias expuestas por el peticionario en modo alguno constituyen razón suficiente para considerarlo un sujeto de especial protección constitucional y dar por acreditado el perjuicio irremediable, de suerte que, se reitera, las mismas habrán de ser ventiladas y conjuradas a través de los medios de defensa judicial que se encuentran a su disposición y que se ofrecen idóneos y eficaces para tal efecto, según lo ya expuesto. 6.
Por lo demás y como bien lo adujo el Tribunal, la sola desvinculación del accionante al haberse declarado insubsistente su nombramiento no habilita per se la procedencia de la acción constitucional, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia constitucional, tal figura no resulta contraria a la Carta Política. En sentencia CC T-317 de 2003, sostuvo la Corte Constitucional: “Así, en principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo deben motivarse.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación [48] ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
A su vez, el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, que es precisamente el que permite la declaratoria de insubsistencia, establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” Por lo anterior, la Corte ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores.
En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló: “(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.
( ) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.” 7.
Tampoco torna viable la solicitud de amparo el presunto desconocimiento de la garantía prevista en el numeral 1 del artículo 11 de la ley 1010 de 2006, por medio de la cual se adoptaron medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, en el sentido que la terminación unilateral del contrato de trabajo o, en este caso, la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en dicha ley, carecen de todo efecto cuando se profieren dentro de los 6 meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente haya verificado la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. 7.1.
En el caso particular, la queja por parte del memorialista fue instaurada el 29 de mayo de 2013 ante el Comité de Convivencia Laboral de la institución, el cual luego de practicar unas pruebas, resolvió el 16 de octubre del mismo año remitirla a la Veeduría al considerar que las conductas puestas en conocimiento podrían pertenecer al ámbito disciplinario, dependencia ésta que actualmente tiene a su cargo el asunto.
Así las cosas, refulge evidente que el retiro de la entidad, el cual se produjo mediante decreto del 9 de enero de 2014, acaeció una vez ya se encontraba vencido el término previsto en la norma como garantía, de manera que lo que se advierte es la disparidad de criterio de la parte actora en cuanto a partir de qué momento debe considerarse que la accionada procedió a verificar los hechos ocurridos, que a su juicio lo fue desde cuando el asunto fue asumido por la Veeduría, posición con la cual disiente la Sala en tanto a su queja se le dio trámite desde el momento mismo en que fue impetrada. 8.
En síntesis, la acción de tutela intentada por el actor deviene improcedente al no reunirse el presupuesto de subsidiariedad que la regenta, pues es claro que el ordenamiento le confiere medios de defensa judicial aptos para ventilar la controversia en punto de su salida de la Procuraduría General de la Nación, así como sus pretensiones orientadas a obtener el reintegro a la misma y el pago de las sumas que ha dejado de recibir, especialmente, al no advertirse una situación en extremo apremiante que obligue al juez constitucional a dispensar la protección deprecada.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Folios 99 y s.s. ibídem PAGE 18