CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5381-2014 Radicación n° 72885 Acta No. 121 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el menor B.S.F.R., respecto del fallo proferido el 19 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual negó la acción tutela promovida en contra del Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, establecimiento carcelario de Armenia, trámite que se extendió a los Juzgados Primero y “101” de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la citada ciudad y Bogotá, respectivamente, y el Instituto de Bienestar Familiar Centro Zonal de Suba.

1. LA DEMANDA 1. Señala el actor, de 14 años de edad, que su progenitora fue capturada en el mes de junio de 2011 y actualmente se halla recluida en la cárcel de mujeres de Bogotá, circunstancia que obligó a que una señora se encargara de su cuidado junto con su hermano menor. 2. Por falta de recursos económicos tuvieron que ser separados: mientras él quedó bajo la protección de su abuela paterna su consanguíneo fue entregado a su papá, quien lo maltrata y le impide verlo, hechos que fueron dados a conocimiento al ICBF –Centro Zonal de Suba-. 3.

La situación empeoró toda vez que su papá en el mes de abril de 2013 también fue capturado y recluido en la cárcel de Armenia, y dada su residencia en Bogotá no ha tenido la oportunidad de visitarlo. 4. Refiere que su abuela, a pesar de su edad, ayudaba con los oficios en una tienda y junto con el dinero que mandaba su mamá, conseguía para la comida, pero el 12 de enero aquélla falleció, motivo por el cual se halla viviendo con una tía. 5.

Basado en lo anterior, depreca se ordene (i) el traslado de su padre a una cárcel de Bogotá, según lo señalan los artículos 52 y 53 de la ley 1709 de 2014 y (ii) el otorgamiento de la prisión domiciliaria a su mamá con permiso para trabajar.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se exponen: 1. En relación con el traslado del padre del actor a un centro carcelario cercano al domicilio de éste, indicó que no se ha activado la competencia del INPEC, tal como lo señalan los artículos 52 y 53 de la ley 1709 de 2014, esto es, mediante la presentación de la correspondiente solicitud, razón que estimó suficiente para descartar la vulneración de los derechos demandados por el menor. 2.

Sobre la concesión de la prisión domiciliaria a favor de la señora Yuri Nichol Rodríguez –madre del tutelante- indicó que no es la acción constitucional el mecanismo idóneo para ello, máxime si el punto ya fue objeto de pronunciamiento por parte del juzgado ejecutor mediante auto del 4 de marzo último, de ahí que si lo pretendido “es desarticular una decisión judicial”, se hace necesario demostrar que en la misma se incurrió en una vía de hecho.

Al punto agregó que en atención a que una determinación proferida por los jueces que vigilan el cumplimiento de la sanción, por ejemplo la que niega la prisión domiciliaria, aunque adquiere carácter vinculante, cobra ejecutoria formal y no material, lo cual significa que en el evento de una variación de las circunstancias fácticas, puede impetrarse nuevamente la solicitud. 3.

Señaló finalmente que de conformidad con la ley 750 de 2002 el mentado mecanismo se torna viable en atención a la condición de ser padre o madre cabeza de familia, circunstancia que obliga demostrar al interesado. 4. En conclusión, como quiera que no se agotaron los dispositivos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, la acción de amparo se torna inoperante, los cuales resultan idóneos y están al alcance de los padres del menor accionante.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo e insistió en la necesidad del traslado de su padre a una cárcel de Bogotá lo cual le permitirá visitarlo los fines de semana, al igual que la concesión de la prisión domiciliaria a favor de su señora madre, a quienes necesita junto a él, ya que si le dan comida, techo y estudio, no tiene el amor de sus progenitores. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, la tutela deviene improcedente, pues no se observa que se hubiesen vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Estas las razones: 3.1. En relación con la petición de traslado de cárcel, cabe precisar que conforme lo señalaron las autoridades carcelarias vinculadas al trámite tutelar y de acuerdo con el Código Penitenciario y Carcelario, los condenados podrán ser traslados de una cárcel a otra por petición presentada, entre otros, por el director del respectivo establecimiento, el mismo interno o alguno de sus familiares, solicitud que, según el material que obra en el expediente, no se ha allegado ante la autoridad competente la respectiva solicitud, que no es otra que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

En tal virtud, como bien lo señaló el a quo, el hecho de no haberse puesto en conocimiento la actual situación del menor y aquí accionante y de esta manera propiciar un estudio por parte del mentado instituto, sin duda alguna descarta cualquier vulneración de las garantías constitucionales. 3.2. De otro lado, la pretensión dirigida a que se conceda la prisión domiciliaria a favor de la progenitora del impugnante, tampoco tiene vocación de prosperar, básicamente porque según lo informado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Bogotá que tiene a cargo la vigilancia de la sanción, se sabe que mediante providencia calendada el 4 de marzo se resolvió la solicitud que aquélla presentó soportada en lo dispuesto por el artículo 38G del Código Penal, introducido por el artículo 28 de la ley 1709 de 2014, negándose el subrogado pretendido por incumplimiento del factor objetivo, decisión que no fue apelada.

Entonces, acierta también el Tribunal al denegar el amparo por este aspecto, porque evidentemente el asunto ya fue analizado y decidido por el funcionario competente con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente, luego no surgen razones válidas que obliguen al juez de tutela a adoptar una decisión contraria como lo pretende el actor, máxime si contra esa determinación no se interpusieron los recursos de ley. 3.3.

En cuanto a la situación del padre del menor, quien está a cargo del Juzgado de Ejecución de Penas de Descongestión de Armenia, debe precisarse que según la respuesta ofrecida por el citado Despacho, no aparecen registradas solicitudes tendientes al otorgamiento de subrogados penales, entonces, en este caso, con mayor razón la intervención del juez de tutela se hace a todas luces inadecuada, porque corresponde al funcionario competente desatar cada una de las peticiones presentadas por los condenados y si no se ha presentado un en tal sentido, es obvio que ningún derecho se ha conculcado. 3.4.

Ahora, no está por demás insistir en lo señalado por el a quo en cuanto a que para el otorgamiento de la prisión domiciliaria cuando se soporta en la condición de padre o madre cabeza de familia, corresponde al condenado la demostración de esa circunstancia ante el juez ejecutor, trámite que, según lo señalado en precedencia, el sentenciado no ha abordado, argumento que refuerza la improcedencia del amparo. 3.5.

Finalmente, resulta importante señalar que al expediente se allegó el informe de visita domiciliaria efectuada por funcionaria del Centro Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas de Bogotá a la residencia del progenitor del actor, en el cual se precisó que una vez su padre fue privado de la libertad el niño pasó al cuidado y protección de la compañera permanente de aquél, con quien mantiene una unión marital de hecho desde hace seis años (esto para la fecha de la visita -9 de octubre de 2013-).

Se consignó igualmente que el niño se hallaba estudiando en institución educativa privada, que no presentaba enfermedad grave y se hallaba como beneficiario del SISBEN. Lo anterior para resaltar que el tutelante no está del todo desamparado, pues si bien lo aludió en la demanda su abuela falleció, en la actualidad cuenta con el apoyo y protección de la compañera de su progenitor según lo precisó el informe precitado, lo cual se traduce en razón válida y contundente para denegar el amparo constitucional. 4.

En consonancia con lo consignado habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 69 cdno Tribunal � Folio 66 cdno ídem � Folio 40 cdno ídem PAGE 9