CUI 52001220400020220005601 N.I.: 123173 Impugnación Tutela A/. Pablo Muñoz Bolaños GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5364-2022 Radicación n° 123173 Acta No 090 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Pablo Muñoz Bolaños, a través de apoderado, respecto del fallo proferido el 7 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales dentro de la acción de tutela que promovió en contra de los Juzgados Promiscuo Municipal se San Bernardo y Promiscuo del Circuito de la Cruz, Nariño, al cuestionar la providencia en la que se impartió legalidad al procedimiento de captura efectuado en su contra.

1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: […] Indica el apoderado judicial que el 21 de enero de 2022, una fuente humana rindió un informe sobre la existencia de una persona, a quien individualizó, portando un arma de fuego, ante lo cual, policiales acudieron al sitio señalado, encontrando al señor Pablo Muñoz Bolaños, su prohijado, en posesión del elemento señalado.

Manifiesta que el ciudadano fue indagado sobre el permiso de porte, y al responder que no contaba con el mismo, se procedió a la captura en flagrancia. Señala que, al día siguiente, en horas de la tarde, se dio inició a las audiencias preliminares ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo (N), oportunidad en la que se concluyó en la legalidad de la aprehensión, la imputación del delito previsto en el artículo 365 del CP y la imposición de detención domiciliaria con permiso para trabajar.

Manifiesta que en dichas diligencias fungió como defensor público, labor en la que presentó recursos de reposición y apelación en contra de la decisión que declaró legal la captura, determinación que se confirmó en las dos sedes, siendo que la alzada se desató por parte del Juzgado Promiscuo Municipal del Circuito de La Cruz el 17 de febrero de 2022, pasando a hacer un recuento de las argumentaciones por él presentadas en dichos recursos, así como las expuestas por las autoridades accionadas al momento de resolverlos.

Alude a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, generales y específicos, y señala que los mismos se encuentran acreditados en el caso, así: Frente a los generales indicó que no se busca recuperar la libertad del defendido en tanto que la retención se funda en la imposición de la detención domiciliaria con permiso para trabajar, que está en firme, sino para que la decisión cuestionada se emita con respeto al derecho al debido proceso y defensa; argumenta que dichas garantías se desconocieron en el acto de aprehensión en tanto que no se respetó el derecho a guardar silencio y la no autoincriminación, no se permitió una comunicación con la defensa pronta y oportuna, y porque no se informó a la tercera persona elegida sobre la diligencia, con lo que considera se encuentran comprometidas garantías de significación superior.

Añade que se agotaron todos los recursos ordinarios de defensa judicial, que se acudió al mecanismo excepcional con inmediatez, que no se postula una irregularidad procesal, que se ha determinado de manera clara y sucinta los hechos que generaron la vulneración y las garantías invocadas, y que no se trata de un fallo de tutela. En lo que tañe ( sic) a las causales específicas, encontró que en el caso se incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico, así, luego de conceptuar los mismos, indicó que el primero se configura por una interpretación errónea, esto, en lo que tiene que ver con la aplicación temporal del derecho de guardar silencio y no auto incriminarse; explicó que contrario a lo expuesto por los juzgados accionados en las providencias recurridas, para el caso, las garantías en mención se activaban en el momento mismo en el que se encontró al ahora accionante portando un arma, oportunidad en la que los policiales debieron informar sobre esos derechos antes de indagar sobre la existencia de un permiso para llevar dicho elemento, y en el evento de que se guarde silencio, proceder a indagar a las autoridades competentes si se cuenta o no con permiso oficial.

Señala que aceptar otra interpretación, como lo hicieron los juzgados accionados, implica legitimar la actuación de la policía para formular preguntas incriminatorias. En la misma línea, señala que el defecto en mención se configura frente al derecho a una pronta entrevista entre el detenido y su defensor, indicando que en el caso, pese a que de manera previa a la audiencia se pudo dar dicho encuentro, no se contó con el tiempo suficiente para planear una estrategia defensiva que incluye la recolección de medios cognoscitivos para oponerse a las pretensiones de la fiscalía, no solo en la legalización de captura sino también en la de imposición de medida de aseguramiento; explicó que en la entrevista rendida por su defendido se indicó que portaba el arma en tanto que en días previos, en su casa, había recibido una amenaza de muerte por parte de la ex pareja de su compañera, evento en el que pudo haberse recogido medios de convicción para demostrar, en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en grado de inferencia, tal situación para configurar una disminuyente o una excluyente de culpabilidad.

Aunado a lo anterior explicó la configuración del defecto probatorio, indicando que en el caso se presentó un falso juicio de identidad por adición, señalando que las autoridades judiciales dieron un alcance al acta de derechos del capturado que no tenía, como quiera que no se tiene claridad sobre el informe de la captura que se solicitó se entregue a una tercera persona, pues, en dicho documento simplemente se señala una hora, sin que sea posible establecer que las plasmada corresponde a la en la que efectivamente se libró la comunicación, siendo enfático en afirmar que no es cierto que se aceptara de su parte que dicha diligencia se cumplió.»

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, luego de recordar los requisitos generales de procedencia de las acciones de tutela contra las providencias judiciales, estimó que, en el presente asunto, ninguna irregularidad podía extraerse de la determinación que adoptaron los Juzgados Promiscuo Municipal de San Bernardo y Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, al determinar la legalidad de la captura en situación de flagrancia del actor Pablo Muñoz Bolaños por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 2.1.

En primer lugar, consideró que no era cierto que los agentes captores indujeron al tutelante a que se incriminara del ilícito por el cual fue capturado, por el simple hecho de preguntarle si el arma, hallada en su poder, contaba con el permiso correspondiente de la autoridad pública. Era claro que los policiales al momento de acercarse a Muñoz Bolaños no tenían la certeza de que se estaba frente a la incursión de una conducta punible, motivo por el cual, no resulta exigible que lean los derechos del capturado con antelación a corroborar de la infracción penal, como lo exige el apoderado.

Explicó que la facultad de elevar la pregunta sobre la existencia de autorización para el porte del arma, lejos de implicar una violación al derecho de auto incriminación, lo que buscaba era determinar la efectiva ocurrencia de una conducta punible en flagrancia, y así proceder a la captura, pues caso contrario, de aportar constancia de que el actuar estaba en el marco de la legalidad, no había lugar a la aprehensión física.

El anterior argumento, en el cual se sustentaron las autoridades de instancia para denegar la petición de declaración de ilegalidad de la captura, resulta totalmente comprensible y razonable y no constituye un defecto sustantivo por error en la interpretación. 2.2 Así mismo, desestimó el reclamo consistente en que el capturado no tuvo una pronta y oportuna asesoría por parte de un abogado que lo asistiera y que este no contó con suficiente tiempo para recaudar elementos probatorios para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento.

Sobre el particular, refirió que los accionados examinaron debidamente el citado reproche y estimaron que no hubo transgresión a las garantías superiores del capturado; pues lo cierto es que está corroborado que ante la falta de abogado de confianza, compareció el profesional que lo ha representado como contratista de la Defensoría del Pueblo, quien lo ha asistido desde el inicio del proceso e incluso en la presente acción de tutela, y no expone, de manera concreta, ninguna restricción a su labor como apoderado.

Además, si lo que pretende es obtener beneficios a través de la sustitución o la revocatoria de la medida de aseguramiento, que no pudo argumentar en la citada audiencia concentrada, tiene la posibilidad de requerir los mismos mediante audiencia para tal fin, una vez recaude todos los elementos probatorios que sustenten su eventual solicitud. 2.3 Igualmente, la parte actora alega estar frente a la configuración de un defecto fáctico, con fundamento en que los juzgados accionados entendieron, equivocadamente, del contendido del acta de derechos del capturado, que se había garantizado el derecho de comunicar a un tercero, cuando dicha garantía no fue debidamente constatada.

Para el Tribunal de Primera Instancia resulta, igualmente, razonable que los accionados no hubieren aceptado la anterior censura, pues lo cierto es que en el acta se plasma la materialización del derecho a la llamada junto con el nombre de la persona a quien se comunicó de la captura, y en principio no habría motivos para dudar de su veracidad.

A partir de todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Pasto denegó la acción de tutela, al estimar que, en últimas, lo que pretende el demandante es lograr un nuevo pronunciamiento judicial acudiendo a los mismos argumentos que han sido despachados negativamente ante las autoridades accionadas, situación que desvirtúa la prosperidad de la acción de tutela, pues las decisiones cuestionadas se adoptaron con sujeción al principio de autonomía e independencia, por lo que una discrepancia de criterios no es suficiente para lograr la intervención del juez constitucional.

3. LA IMPUGNACIÓN En sustento de su inconformidad, el actor reiteró los argumentos de su demanda en punto a que los juzgados accionados sí incurrieron en los defectos que se alegan. 3.1 Respecto al primer cargo, relativo a la violación de la prohibición de la no autoincriminación, señala que el Tribunal Superior de Pasto incurrió en nulidad por indebida motivación o motivación relativa, pues al examinar el citado reproche, simplemente se limitó a reseñar las actuaciones de instancia y replicar los pronunciamientos judiciales sin utilizar una interpretación “ pro persona ”, la cual hubiere conllevado a conclusiones diferentes. 3.2 También se opone al argumento de que supuestamente no existe vulneración a la garantía de acceso a una entrevista pronta con su abogado, y reitera que dicha demora impidió recaudar elementos probatorios para cuestionar la imposición de medida de aseguramiento.

Argumenta que, independientemente de que con posterioridad pueda promover una solicitud de sustitución o revocatoria, lo cierto es que debe garantizarse el ejercicio de una adecuada defensa técnica desde el inicio del proceso penal. 3.3. Por último, en referencia al alcance otorgado al contenido del informe de captura, anota que se trata de una información meramente formal, de la que no es procedente concluir su veracidad a partir de la presunción de buena fe.

Al contrario, refiere que los jueces no acreditaron que se hubiese cumplido, materialmente, la garantía de comunicar a un tercero sobre su captura. Insiste, en que, a partir de ello, se configura un error interpretativo, que merece el amparo de los derechos fundamentales deprecados. Finalmente, alega que es válido plantear sus reclamos a través de la acción de tutela, pues lo que pretende no es controvertir la interpretación judicial de las autoridades accionadas, sino corregir los yerros que significan la vulneración de los derechos fundamentales de Pablo Muñoz Bolaños.

Con fundamento en lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar, acceder al amparo constitucional deprecado. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior de Pasto. 2.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, viable en la medida que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o excepcionalmente como mecanismo transitorio. 3.

Cuestión Preliminar: Como se indicó en precedencia, en su impugnación, el apoderado del señor Pablo Muñoz Bolaños deprecó la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, al acusar que el fallo de tutela de primera instancia carece de motivación. Al respecto, debe recordar la Sala que en lo que respecta a la motivación de las providencias judiciales la jurisprudencia nacional ha explicado: «La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso.

Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso.

En el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación, interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución) exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.» (CC T-214 de 2012) A su vez, esta Corporación en providencias CSJ ATP3819 – 2015, ATP821-2015 y ATP5170 – 2017 aseveró: «(…) el imperativo de motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, en cuanto es preciso que manifieste en forma clara, expresa, indudable y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, pues no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, amén de que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

Así pues, salvo el caso de los autos de trámite, el juez está obligado, por una parte, a fundar la connotación del aspecto fáctico de la decisión en razonamientos probatorios y, por otra, a explicar las razones de la determinación soportada en el ordenamiento jurídico. Entonces, se tiene que la motivación, cuya razón de ser es evitar el ejercicio arbitrario del poder, es justamente la que permite el control de la decisión, no solamente por las partes del proceso, sino también por el público en general.

Aplicando tales premisas al caso concreto y teniendo en cuenta los requisitos sustanciales y formales que un fallo de tutela debe contender, se constata que en la decisión de primera instancia –cuya invalidez pretende la parte actora– la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto: 1) precisó los supuestos fácticos por los cuales se instauró la acción de tutela; 2) resumió y examinó los informes rendidos por las autoridades y terceros vinculados en este diligenciamiento; 3) estableció claramente el problema jurídico por resolver; 4) verificó la configuración, uno a uno, de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y, 5) al revisar los fundamentos de la decisión proferida el 22 de enero de 2022, confirmada en segunda instancia el 17 de febrero del mismo año, por los Juzgados, Promiscuo Municipal de San Bernardo y Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, concluyó que no concurría en ella ningún defecto específico que hiciera necesaria la intervención del Juez de tutela.

Concretamente, despachó desfavorablemente y ofreció las razones para aducir que ninguna irregularidad se extrajo del procedimiento de captura del actor Pablo Muñoz Bolaños y que fuera atribuible a los agentes de Policía Nacional que materializaron la aprehensión, bien en punto a la prohibición de a no auto incriminación, así como a su derecho a comunicar sobre su situación a un tercero y la debida asistencia de un abogado.

En ese sentido, el cargo de nulidad del impugnante no está llamado a prosperar, pues no se advierte en la decisión del Tribunal a quo el vicio de falta de motivación endilgado. 3. Procedencia de la acción de tutela para cuestionar providencias judiciales Importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.

En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En tal sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.

Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, cuál es el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 3.1 Ahora bien, de cara al cumplimiento de los requisitos formales, debe indicarse que la demandante planteó la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, lo que permite considerar que el asunto sometido a consideración de la Sala sí tiene relevancia constitucional.

De igual modo, se aprecia, que se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia cuestionada data del 17 de febrero de 2022 y el presente reclamo constitucional fue impetrado el 21 de igual mes y anualidad[footnoteRef:1], lo que significa que transcurrió un más que plazo razonable. [1: Según se extrae del documento: “03ActaReparto”] Así mismo, el demandante expuso de manera comprensible los hechos que en su criterio generan la violación a los derechos constitucionales fundamentales que denuncia como transgredidos por parte de los Juzgados, Promiscuo Municipal de San Bernardo y Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño. Además, la decisión que se pretende controvertir a través de esta vía constitucional no es de tutela, al igual que, en contra de la decisión de segunda instancia cuestionada, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación en contra del auto del 22 de enero de 2022, no procede ningún recurso, y las etapas subsiguientes al interior del proceso penal no abordarán la legalidad de la captura, tema y objeto del presente reclamo constitucional. 4.

La audiencia preliminar de control posterior a la captura Este control judicial surge del derecho que tiene toda persona a la que se le ha restringido su libertad, de que se examine el procedimiento bajo el tamiz de la constitucionalidad ante el Juez de Control de Garantías, en termino razonable no superior a 36 horas después de materializada.

El referido examen judicial busca verificar el trato que recibió el capturado durante su detención física y el tiempo en que estuvo bajo custodia de funcionarios del estado hasta el momento mismo en que es dejado a disposición del Juez de Control de Garantías y, en general, la no vulneración de ningún derecho de manera arbitraria o injustificada con ocasión de la limitación de su libertad.

Sobre dicho control judicial ha expuesto la Corte Constitucional que: […] la intervención judicial se erige así en una importante garantía de la libertad en cuanto es el juez el llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. En ese orden de ideas destacó que “La libertad encuentra así solo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante” La condición de garante del juez se afianza sobre los rasgos de autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones, los cuales cobran particular relevancia en dos momentos: (i) cuando desarrolla la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley; y (ii) cuando cumple la labor controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene.

(C-163-08) De manera que, corresponde al juez de control de garantías, principalmente, la salvaguarda de los derechos del detenido, máxime si se trata de la restricción de la libertad, -uno de los bienes más preciados del ser humano- elucidar el pleno respeto a las garantías fundamentales, concretamente, el derecho a conocer los motivos por los cuales es capturado, a guardar silencio, comunicar a un tercero sobre su aprehensión, recibir asistencia legal de un abogado y en general al respeto del debido proceso, desde el mismo procedimiento de captura, durante su custodia posterior y la presentación ante la autoridad judicial. 5.

Caso Concreto En el caso bajo examen, a partir del marco jurídico presentado y la revisión de los elementos obrantes, la Sala no advierte vulneración de los derechos fundamentales Pablo Muñoz Bolaños, por lo cual lo pertinente es confirmar el fallo impugnado, como se pasará a explicar. 5.1 Transgresión al principio de no auto incriminación De entrada, puede señalarse, como válidamente lo han considerado los juzgados accionados, que los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo la captura de Pablo Muñoz Bolaños no vulneraron su derecho fundamental a la no autoincriminación. Para empezar, se recuerda que el respectivo procedimiento de captura fue detallado de la siguiente manera: Siendo aproximadamente las 17:00 horas del día 21 de enero del 2022, cuando nos encontrábamos realizando puesto de control como patrulla de vigilancia por el sector del barrio Llano Grande en compañía de los señores subintendente […] observamos en la vía publica a un ciudadano que vestía chaqueta negra, jean azul, zapatos blancos, el cual al notar la presencia policial tomo una actitud sospechosa por tal motivo se procede a abordar al ciudadano con las medidas de seguridad realizándole un registro a persona el cual está consagrado en la Ley 1801 del año 2016 artículo 159, así encontrando en poder del ciudadana en la pretina del pantalón una arma de fuego tipo artesanal con cacha de madera color café cuerpo metálico sin munición para la misma, al preguntarle al ciudadano por el permiso para portar el arma de fuego manifiesta no tenerlo de inmediato siendo esta una conducta penal y de acuerdo al artículo 303 del código de procedimiento penal le damos a conocer sus derechos como persona capturada por el delito FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. se identifica al ciudadano el cual aporta su cedula de ciudadanía que hace constar que responde al nombre de PABLO MUÑOZ BOLAÑOS […] nos trasladamos a las instalaciones policiales para adelantar el proceso de judicialización, comunicándonos con el señor Fiscal […] siendo las 17:24 horas y de igual forma al defensor público Dr. Julián castaño al abonado telefónico 313651**** siendo las 17:33 horas los cuales manifiestan quedar enterados del procedimiento de captura.

(Resalta la Sala)[footnoteRef:2] [2: Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia, visto a folio 34 de la acción de tutela.] Como se desprende del relato, los miembros de la Policía Nacional ejercieron su labor de vigilancia en virtud de una requisa o “cacheo”, actividad válida como herramienta dentro del ordenamiento jurídico para asegurar la convivencia pacífica y la seguridad de la ciudadanía, como así lo consideró la Corte Constitucional, en decisión C-134-2021, donde anotó que: […] el registro a persona y sus bienes, con o sin contacto físico, constituye un procedimiento esencialmente preventivo, propio de la actividad de policía. Supone la retención momentánea de la persona y una exploración superficial de su indumentaria, de lo que lleve sobre sí o de los bienes que porte consigo que, como tal, no compromete verificaciones íntimas.

Pese a esto, por las características del procedimiento y las razones indicadas con anterioridad, su práctica incide en los derechos fundamentales a la igualdad, a la autonomía personal, a la libertad de locomoción y a la intimidad, entre los más relevantes. […] El artículo 159 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece que el registro a persona puede ser practicado por parte del personal uniformado de la Policía Nacional, específicamente para: 1) determinar la identidad de una persona, cuando se resista a aportar la documentación o exista duda sobre la fiabilidad de la identidad, 2) establecer si la persona porta armas, municiones, explosivos, elementos cortantes, punzantes, contundentes o sus combinaciones, que amenacen o causen riesgo a la convivencia; y 3) establecer determinar si la persona tiene en su poder un bien hurtado o extraviado, o verificar que sea el propietario de un bien que posee.

Así mismo, es posible recurrir a este medio con la finalidad de: 4) verificar que la persona no lleve drogas o sustancias prohibidas, de carácter ilícito, contrariaos a la ley; 5) prevenir la comisión de una conducta punible o un comportamiento contrario a la convivencia, y 6) de garantizar la seguridad de los asistentes a una actividad compleja o no compleja o la identidad de una persona que desea ingresar a un lugar. […] Por su parte, (ii) el parágrafo 2º prevé que el registro de personas y sus bienes podrá incluir el contacto físico de acuerdo a los protocolos que para tal fin establezca la Policía Nacional.

Se indica también que esta clase de registro deberá ser realizado por persona del mismo sexo y que si el ciudadano se resiste, podrá ser conducido a una unidad de Policía, donde se le realizará el procedimiento, aunque oponga resistencia, cumpliendo las disposiciones señaladas para la conducción.» Ahora bien, que en desarrollo del anterior procedimiento de policía se hubiere preguntado a Pablo Muñoz Bolaños, si contaba con permiso para portar o tener el arma de fuego, de ninguna manera puede considerarse un acto irregular o arbitrario por parte de los policiales.

Precisamente, era relevante conocer dicha situación a efectos de descartar o corroborar si se encontraba inmerso en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, que dispone: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades […] Es decir, solo a partir del conocimiento de la ausencia de permiso otorgado por la autoridad es que los agentes captores conocen la situación de flagrancia del citado delito, imposible antes.

En el presente caso, en contra de los policías nada se indica respecto de que hubieren coaccionado una respuesta al ciudadano, pues no existe, ni el apoderado lo alega, hechos relativos a que hubiere sido compelido a ofrecer determinada contestación, o, menos aún, recibido tratos crueles o degradantes para obtener ya sea su confesión o al menos el ocultamiento del permiso del porte, con finalidades protervas e incriminatorias.

Tampoco alega el defensor que, en efecto, el accionante sí tuviere el permiso para el porte y que, de manera arbitraria, los policiales o las diferentes autoridades desconocieran dicha situación. Ahora bien, en punto al deber de comunicar los derechos del capturado, debe señalarse que dicha prerrogativa se encuentra descrita en el artículo 303 de la Ley 906 de 2004, que señala:

ARTÍCULO 303. DERECHOS DEL CAPTURADO. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó. 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique. 3.

Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible.

De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa. En primer lugar, de la interpretación literal de la anterior norma se extrae que los derechos se informan “ al capturado ”, y no a quien se le realice la simple verificación de registro personal en las requisas o llamados cacheos. Entonces, mal podría la judicatura reprochar el procedimiento de los agentes captores, ni la interpretación que ofrecieron los Juzgados Promiscuo Municipal de San Bernardo y Promiscuo del Circuito de La Cruz.

Por su parte, el recurrente propone una interpretación contraria, al exigir que antes de que se lleve a cabo la requisa o cacheo se materialicen los derechos como capturado, es decir, previo a tener la condición de “ capturado ”. Esta interpretación a todas luces resulta equivocada, pues equivale tanto como presumir una comisión delictual antes de acreditarse su ocurrencia o implicaría el exabrupto de diligenciar el acta y materializar los derechos del capturado en todas y cada uno de los procedimientos de requisa corporal o cacheo que llevan a cabo, de manera rutinaria y masiva, los integrantes de la Policía Nacional en los lugares públicos del país. Bajo todas estas consideraciones resulta plausible la determinación judicial ofrecida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, en auto del 17 de febrero de 2022, en sentido de confirmar la legalidad del procedimiento de captura al exponer que: […] el despacho concluye con meridiana claridad la policía al preguntar al procesado sobre el permiso para portar el arma, más que incrimínalo, buscó soportar con razones claras, ciertas y objetivas que el aprehendido estaba incurso en una conducta delictiva, pues de haber presentado salvo conducto para portar el arma de fuego, no hubiese incurrido en la conducta penal; en esa medida, la pregunta formulada por la policía al procesado no resulta discriminatoria ni persuasiva, por el contrario hace parte de la dinámica de la captura en flagrancia y de las disposiciones atinentes al registro personal, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-303 de 2019, que establece la flagrancia está determinada por la proximidad viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una autorización a quien fuera, particular o autoridad pública, para capturar al que lo comete, lo ha cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones para creer que así lo es o lo fue.

Por lo anterior, el cargo formulado por la defensa no está llamado a prosperar, pues el A quo adoptó la decisión conforme a derecho En síntesis, como quedó expuesto, el primer reclamo no está llamado a prosperar, pues el fallador de instancia no incurrió en el defecto sustantivo alegado. Igual, no sobra resaltar que el análisis del procedimiento de captura y de la situación de flagrancia, aspecto respecto del cual recae el presente análisis constitucional, dista del eventual examen que deba realizar, posteriormente, el juez penal de conocimiento, por lo que, sin invadir órbitas que son propias de la responsabilidad penal, lo cierto es que el procedimiento de captura no se torna arbitrario o irregular, en el asunto acá examinado. 5.2.

Falta de asistencia de abogado defensor Igualmente, carece de sustento el reclamo relativo a que Pablo Muñoz Bolaños no contó con una debido y adecuado acompañamiento de un profesional del derecho. Sobre este particular reclamo, el Juez de Control de Garantías en segunda instancia, en el auto cuestionado del 17 de febrero de 2022, adujo que: Frente al último cargo, consistente en que la policía obstaculizó el adecuado desempeño de sus funciones de representación, al negarle tener acceso al procesado, frente a lo cual la judicatura de entrada avizora que dicho argumento tampoco está llamado a prosperar, pues, en audiencia preliminar, el abogado contó con la posibilidad de solicitar un receso antes de iniciar audiencia y en efecto lo hizo, por tal motivo, no es de recibió que aunque tuvo la posibilidad de dialogar con su representado plantee en sede de apelación la imposibilidad de adelantar una debida defensa, pues pudo requerir de tiempo necesario y suficiente para asesorar a su prohijado.

En efecto, revisada la actuación, fácil resulta concluir que no existe ninguna irregularidad. El recurrente omite exponer que, desde el mismo procedimiento de captura, se dispuso comunicar al abogado Julián Castaño, como miembro de la Defensoría Pública y que, si bien, al parecer no estaba de turno para el día de la audiencia de control de garantías, con él se esperaba llegar a acuerdo para el otorgamiento del poder, tal como así lo reconoce el defensor recurrente, en la cuestionada diligencia, así: Defensor de P.M.B.: Este número es de aquellos que pertenece a los agentes captores […] el policía me dijo: Se notificó al doctor Julián, Defensor de P.M.B.: Insisto, el turno lo tengo yo [..] Policía: Yo hablé con el Dr. Julián y él me dice que a él lo contrataron.

Defensor de P.M.B.: Su señoría, yo procedí a comunicarme con él [abogado Julián] y me dice algo parecido, que lo van a contratar. Seguidamente, en el desarrollo de la audiencia describe el pantallazo de una conversación, en WhatsApp, que tuvo con el defensor Julián Castaño, así: Defensor de P.M.B.: Hola Doctor “Yo me estoy comunicando con el doctor Julián” buenos días me informan de un capturado.

Abogado Julián: sí señor, pero parece que me van a contratar de confianza Defensor de P.M.B.: ¿ya tienes contrato, ya tienes turno? Abogado Julián: Ya, desde el 19 Defensor de P.M.B.: Listo doc, si va de confianza me avisa[footnoteRef:3] [3: Audiencia de control de legalidad a la captura, 22 de enero de 2022, récord. 53:46 a 54:17.] Como se puede extraer, fue ante la falta de designación del abogado de confianza Julián Castaño, que compareció el actual defensor ante la audiencia de control de garantías examinada, y no ante una omisión o negligencia atribuible a los agentes captores, como lo hace ver el recurrente.

Aunado a lo anterior, refulge evidente que compareció al escenario constitucional y legal en el que tuvo pleno conocimiento de los elementos materiales probatorios allegados como actos urgentes, que daban cuenta del formato único de noticia criminal, los informes de la Policía de Vigilancia de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, constancia de buen trato, acta de incautación de elementos, informe de arraigo, registro decadactilar, informe de laboratorio de idoneidad del arma de fuego y certificado de antecedentes judiciales, entre otros.

De hecho, tuvo la posibilidad de tener comunicación privada con el señor Pablo Muñoz Bolaños al punto que pudo solicitó los recesos que consideró necesarios para el adecuado ejercicio de sus labores profesionales. Ahora, si bien refiere que ante la premura de las diligencias no pudo allegar material probatorio para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, debe indicarse que se trata de un reclamo hipotético, especulativo y sin sustento, pues, dicha situación no fue puesta en conocimiento del respectivo juez de Control de Garantías, al aludir, de manera concreta, a qué o cuáles elementos fueron a los cuales se le impidió su acceso a raíz de casusas atribuibles a las autoridades que conocieron de la captura. 5.3.

Omisión de informar a un tercero sobre la ocurrencia de la captura Este particular reclamo fue despachado de manera adversa por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, al referir que: Frente al argumento planteado por la defensa, consistente en que el A quo no valoró adecuadamente el acta de derecho del capturado, en tanto, si bien se registra la persona a quien se debe comunicar la aprensión, no especifica que dicha comunicación en efecto se haya realizado ni en qué tiempo.

La Judicatura advierte que de la revisión del acta de derechos del capturado, formato FPJ-6 en el último ítem, establece: “3. La persona a quien deseo se comunique mi captura es: nombres y apellidos: Sandra Milena Bolaños Cerón, Identificación: 36.980.145, teléfono 312 623 238, Hora: 17:28”. En ese sentido, del análisis de las pruebas aportadas en el expediente, el Despacho constata que, en efecto, en el formato se plasmó el nombre, la identificación, el contacto y la hora de comunicación de la captura del procesado, tal como fue confirmado por las Fiscalía en sus correspondientes intervenciones.

Ahora bien, el Despacho denota que la defensa plantea un análisis interpretativo, alejado de las cargas probatorias que le asiste a las partes de demostrar su dicho, de esta forma, sus argumentos no se encaminaron a contradecir probatoriamente la actuación de la policía frente a la comunicación de la captura, sino a plantear que el formato no registra si se realizó la comunicación y en qué momento se realizó, es decir, que el apoderado no niega que dicha obligación fue agotada por la policía, pero pone en tela de juicio en qué momento se hizo, argumento que desconoce la actuación adelantada por policía judicial, debidamente registrada en la acta de derechos del capturado.

Es así, que los planteamientos de la defensa carentes de sustentos probatorios no permiten al Despacho tener elementos de conocimiento para desechar el acta de derechos del capturado, formato FPJ-6, por el contrario se constituye en prueba fiable de que la Policía en efecto comunicó de la aprensión, salvaguardando el derecho que le asiste al capturado, dispuesto en el numeral 2º, artículo 303 del C.P.P. En ese orden de ideas, la actuación adelantada por la policial y plasmada en el acta de derecho del capturado esta revestida de buena fe, pues según la Corte Constitucional interpretar dicha prueba bajo ese principio permite a las partes presumir la seriedad en los actos de los demás, dota de (…) estabilidad al tránsito jurídico y obliga a las autoridades a mantener cierto grado de coherencia en su proceder a través del tiempo.

Así, no es recibo alegar la mala fe de la autoridad competente sin pruebas o argumentos que demuestren lo contrario. En definitiva, no basta la mera argumentación de contradicción, sino que la prueba presentada por la fiscalía en efecto sea desvirtuada. En esa medida, la judicatura encuentra que al A quo le asistió razón a la hora de no acceder a la ilegalidad de la captura por este cargo formulado.

Como se extrae, en el proceso se atendió idéntica refutación que ahora pretende elucidar nuevamente en la presente acción constitucional, consistente en la indebida valoración otorgada al contenido del acta de derechos del capturado, en la que se deja expresa constancia de que el 21 de enero de 2022 a las 17:28 horas se materializó la comunicación, a la señora Sandra Milena Bolaños Cerón, sobre la captura del actor Muñoz Bolaños, como así aparece en la respectiva acta: En síntesis, el recurrente aduce que la información que plasman los agentes de la Policía Nacional no es cierta, sin más ni más, esto es, sin ofrecer razones o mejores argumentos que sirvan para determinar que las autoridades captoras mintieron.

Circunstancia que lejos de poner en entredicho las providencias judiciales que cuestiona, ratifican su razonabilidad. En efecto, contrario a la tesis propuesta por el accionante, en la actuación aparece el contenido de la entrevista que rindió el agente de la Policía Nacional, Marlon David Aguilar Charris, el 22 de enero de 2022 a las 10:25, en la que ratificó: […] al llegar al barrio Granada de La Cruz &*3211;

Nariño, observamos un ciudadano caminando en la vía pública, al ver la patrulla este señor quería como devolverse, allí nos bajamos de la camioneta, lo abordamos para practicarle un registro, yo le realice ese registro y el teniente y mi compañero me prestaron la seguridad, en ese momento le encontré en la pretina del pantalón una arma de fuego, le pregunte a él si tenía el permiso para porte de arma de fuego, que me lo indicara, a lo cual dijo que no la tenía, por tal motivo procedí a darle a conocer los derechos como persona capturada, por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, donde se le pregunto que si entendía lo que se le decía y dijo que sí que entendía los derechos, le dije que necesitaba el documento de identificación y me paso ese documento, por lo cual se lo traslado a la estación de policía del municipio de La Cruz, Nariño, de donde se llamó a la persona que él dio que se diera aviso de la captura y se dio aviso al señor fiscal de la Cruz […] y al defensor, eso es todo.

Se coordinó con mi capital ALZATE, comandante de distrito policía La Unión, para trasladar el capturado hasta La Unión. Así, igualmente, se muestra sin respaldo el tercero de los reclamos que alude el recurrente, y conforme a ello dicho disenso no tiene vocación de prosperar. 5.4. En conclusión, de lo expuesto, no advierte la Corte que la providencia a través de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo y Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, en las que se dispuso impartir legalidad a la captura del demandante esté incursa en ninguna de las causales especiales de procedencia del mecanismo constitucional de protección activado, pues en dichos proveídos se ocupó de resolver cada una las razones de disenso postuladas por el defensor de aquel, las cuales, conforme se ha visto, fueron resueltas conforme al ordenamiento legal aplicable al asunto.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYIRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11