República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 79.155 JHONATAN ERICK QUINTERO BALLÉN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5347-2015 Radicación No.: 79.155 Acta No. 146 Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JHONATAN ERICK QUINTERO BALLÉN, contra el fallo proferido el 6 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y EL INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Señala el accionante que habiéndose presentado para la convocatoria 502 del 19 de noviembre de 2013, organizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con la finalidad de suplir algunas vacantes existentes en el INPEC, se le exigió la toma de una muestra de orina para verificar la existencia de proteinuria (presencia de proteínas en la orina), como factor de exclusión previamente definido para esa convocatoria.

Acotó que el primer examen salió positivo y fue declarado no apto para el cargo de Dragoneante al que aspiraba, pero acudió a una segunda muestra que descartó esa afección; por ese motivo, aportó dicho documento ante las demandadas exigiendo ser calificado como apto y que se le permitiera continuar con las demás etapas del proceso, respuesta despachada desfavorablemente el día 3 de enero de 2015.

Con esos argumentos pretende que el juez constitucional ordene la toma de una tercera muestra que descarte la proteinuria. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Ibagué negó las pretensiones del actor al considerar, que la intención de QUINTERO BALLÉN es dejar sin efectos el acto administrativo que lo declaró no apto para continuar en el referido concurso, y para ello lo procedente es acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde inclusive puede solicitar la suspensión provisional del acto atacado, previo a obtener una solución de fondo por parte del juez natural en ese asunto.

LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación el accionante, insistiendo en la trasgresión de sus derechos fundamentales, para lo cual señaló que si hubo en error en la muestra del segundo examen, ello se debió a la falta de orientación del laboratorio médico, y que para este caso la tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, aun cuando pueda existir el recurso ante el Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el accionante JHONATAN ERICK QUINTERO BALLÉN, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. En esta ocasión, se advierte que el peticionario se encuentra inconforme en últimas, con la decisión de ser excluido del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 en el INPEC, por padecer de proteinuria; no obstante, en el segundo examen que se le practicó resultó negativo para esa enfermedad, con lo cual afirma es viable ordenar su reintegro al referido concurso.

Al respecto, se observa de la respuesta[footnoteRef:1] allegada por el mismo accionante, que los argumentos expuestos por la demandada para negar la valoración de la segunda muestra de orina, no son antojadizos o arbitrarios, por el contrario, detalladamente se expuso en esa ocasión: [1: Rendida bajo la gravedad de juramento, según el artículo 19 del decreto 2591 de 1991.] En este punto, es importante indicar que el participante desde el momento de la inscripción, aceptó las reglas o pautas establecidas en el concurso, contenidas en el Acuerdo 502 de 2013, y por lo mismo en cumplimiento de ese cronograma el aspirante se practicó el examen médico, y como resultado de ello fue diagnosticado “NO APTO” proteinuria, criterio que se encuentra como causal de inhabilidad, tal como lo establece el documento actualizado de INHABILIDADES MÉDICAS (VERSION 2) DEL INPEC.

Por lo anterior, se le solicitó al aspirante practicarse nuevamente el examen y aportar los resultados dentro de las 24 horas siguientes a la muestra de la primera toma; sin embargo, el señor Quintero Ballén, no acató dicha recomendación; y por el contrario solo hasta el día 21 de octubre se practicó de nuevo el examen. Así las cosas, y teniendo en cuenta que trascurrieron 27 días desde el momento en el que el aspirante se presentó a la valoración inicial, esto es el 25 de septiembre de 2014, y la presentación del segundo examen (21 de octubre de 2014), no es dable acceder a lo requerido referente a la aceptación del segundo examen.

Ello por cuanto se le había solicitado aportar examen de proteinuria dentro de las 24 horas siguientes a la primera muestra. Aunado a lo anterior, es necesario indicar que el examen que usted aporta es una muestra parcial de orina, y el que se le había solicitado es de proteinuria en orina. Entonces, los argumentos para denegar la reincorporación del accionante al concurso, no son descabellados o ilógicos, pues habiéndosele impuesto una carga este la incumplió lo que dio con la negativa a su petición, y sobre el punto, ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)» [footnoteRef:2] [2: C.C. C-279/13.] De otro lado, la Sala considera que si el peticionario insiste en sus reparos, es claro que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa[footnoteRef:3], para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. [3: Tomando como fecha de partida el 30 de enero de 2015, época en la cual se le resolvió de fondo su pretensión de que se tuviera en cuenta el segundo examen médico de proteinuria.

(Cfr. Folio 6 Cdo. Original)] Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Lo anterior por cuanto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en la referida convocatoria y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Por todo lo anterior, lo procedente es confirmar el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8