Radicación n.° 91209 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5344-2017 Radicación n.° 91209 Acta n.° 111 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo proferido, el 6 de marzo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual concedió el amparo constitucional para el derecho fundamental al debido proceso invocado por maría del pilar rodríguez mosquera.
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que la accionante, en su aspiración de ocupar el cargo de profesional universitario II en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, se inscribió y participó en la convocatoria N°004/08, logrando ubicarse en el puesto 94 de la lista de elegibles de 78 cargos ofertados conforme da cuenta el Acuerdo 0029 de 13 de julio de 2015.
Por lo anterior el 31 de enero del año en curso solicitó a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación la actualización de su respectivo puntaje, así como el retiro de la lista de elegibles de quienes no han aceptado el cargo o han fallecido acorde con lo previsto en los artículos 24 y 25 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 para cuyo efecto aportó certificaciones laborales y de cursos realizados.
No obstante, mediante correo electrónico de 17 de febrero del año que avanza la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación negó sus pretensiones y devolvió la documentación. En tales condiciones acude a la acción de amparo constitucional en procura de la protección para sus derechos al debido proceso, a la igualdad, la confianza legítima y seguridad jurídica y, consecuentemente, se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que reclasifique el puntaje de su hoja de vida acorde con la nueva experiencia laboral y cursos realizados e igualmente actualice la lista de elegibles de la convocatoria 004/08 conforme con su nuevo puntaje y teniendo en cuenta las personas que no han aceptado el cargo o han fallecido (folios 1ss. c.o.).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 22 de febrero del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y la Subdirección Nacional de Apoyo de dicha Comisión. Además, dispuso que la citada comisión publicara en su página Web lo referente al inició de la acción tutelar (folio 44 c.o.). 2.
La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicitó negar el amparo constitucional en razón a que no ha vulnerado ni amenazado los derechos de la accionante para cuyo efecto afirmó que en las convocatorias de 2008 y las normas que regulan el concurso no se prevé “una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes”, de manera que acceder a la pretensión de la actora implicaría desconocer el derecho a la igualdad de los demás aspirantes evaluados con la información suministrada en el 2008.
Además, en cuanto a la actualización de la lista de elegibles se está realizando acorde con la movilidad que las mismas sufren en razón de los nombramientos no aceptados. Sumó a lo dicho que, la Fiscalía tiene un régimen autónomo de carrera que ha tenido diversas regulaciones y, actualmente, se rige por el Decreto 020 de 2014 en cuyo artículo 120 se dispuso “que los procesos de selección en curso deben desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento del convocatoria”.
En el caso de las convocatorias de 2008 la norma vigente era la Ley 938/04 y esta es la que regula la convocatoria 004/08, así como el acto administrativo de convocatoria. Asimismo, afirmó en relación con las solicitudes de actualización del puntaje asignado a las hojas de vida de los aspirantes por experiencia laboral que la que es objeto de evaluación para la provisión de los cargos ofertados en las convocatorias 2008, es la consignada y acreditada en los formularios de inscripción diligenciados hasta el 15 de agosto del año enunciado.
Además, la actualización a partir de la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria no hace parte de las etapas del concurso y devendría en afectación del derecho a la igualdad de los demás candidatos. Añadió que acceder a las pretensiones de la accionante implicaría desconocer los actos administrativos y los anexos de la convocatoria 004/08 (folios 52ss. c.o.).
Posteriormente, informó que en razón de la reseñada convocatoria se han expedido 73 nombramientos en el cargos de Profesional de Gestión II en periodo de prueba y realizado 14 nombramientos en propiedad de quienes han superado el periodo de prueba (folios 95ss. c.o.). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Penal, indicó que acorde con el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter autónomo y especial y se regenta por los principios del concurso de méritos.
Luego de referirse al Decreto 938/04, Estatuto orgánico de la Fiscalía, a la sentencia C-279/07, la T-131/05 y el auto 249/06 que dio origen a las convocatorias de 2008, entre ellas la 004 y, de citar el Acuerdo 001 de 2006 que reglamento los procesos de selección y concurso de méritos y destacar su artículo 24, afirmó que aunque con sentencia C-878/08 se declaró inexequible la facultad reglamentaria de la Comisión de Carrera de la Fiscalía a la par se módulo los efectos del fallo, pues se precisó que los concursos iniciados bajo los reglamentos y directrices fijados por la reseñada Comisión continuarían con las reglas pactadas en las convocatorias.
A partir de lo referido afirmó que el Acuerdo 001/06 emitido por la Comisión de Carrera de la Fiscalía en el marco del Decreto 938/04 regía para algunas convocatorias, entre ellas la 004/08, lo que apoyo en decisión 86015/16 de esta Corporación. En ese orden concluyó que en los concursos regidos por el Decreto 938/04 era dable la reclasificación de los integrantes de las listas de elegibles conforme lo preveía el artículo 24 del Acuerdo 001/06 de la Comisión de Carrera de la Fiscalía, de manera que como en el caso la accionante elevó la petición dentro del término dispuesto en dicha norma la fiscalía no podía despachar desfavorablemente la solicitud bajo el argumento de no estar consagrada la reclasificación como una etapa de la convocatoria, dado que dicho acto hacia parte de ella, pues se encontraba vigente para el momento en que inició el concurso.
Por tanto, estimó conculcado el debido proceso administrativo y quebrantados los principios del concurso de méritos y, aunque admitió la existencia de otro mecanismo judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, afirmó que el mismo no devenía eficaz en razón de la congestión y demora de los trámites ante esa instancia, máxime que el registro de elegibles de la convocatoria 004/08 estaba próximo a expirar, pues la vigencia de dos años comenzó el 13 de julio de 2015.
Acorde con lo anotado, ordeno a la Unidad de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que en el lapso de 48 horas contabilizados a partir de la notificación impartiera tramite tendiente a resolver “en uno u otro sentido, según los términos y alcance del artículo 24 del acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 y la jurisprudencia sobre la materia, la solicitud de actualización o reclasificación del registro de elegibles de la convocatoria 004 de 2008, Grupo 7, elevada…” por la accionante (folios 114ss. c.o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, impugnó el fallo y solicitó su revocatoria para cuyo efecto señaló que los derechos de la accionante no se han vulnerado, pues la solicitud de reclasificación se respondió. Además, nuevamente refirió los argumentos contenidos en la contestación de la demanda (folios 146ss. c.o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En efecto, fue creada como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto, es claro que la demanda de tutela promovida por MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA contra la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y la Subdirección de Apoyo de dicha Comisión, en esencia, se orienta a que se ordene actualizar el puntaje, 56.58, obtenido en la convocatoria 004 de 2008 para el cargo de Profesional de Gestión II-Grupo 7, que le permitió ubicarse en el puesto 94 de la lista de elegibles, lo que solicita en el marco del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 (folio 17 c.o.).
Ahora bien, no queda duda que la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. En razón de lo anterior la “Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 69 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006”, abrió, en el 2008, concurso público de méritos para proveer diferentes cargos, entre ellos, el de Profesional Universitario II, según convocatoria 004/08 a la que se presentó la accionante superando las diferentes etapas, por lo cual, efectivamente, integra la lista de elegibles cuya vigencia es de dos años contabilizados desde el 13 de julio de 2015 (folios 12ss. y 15ss. c.o.).
Sin duda la convocatoria 004/08 conforme se desprende de su encabezado, atrás transcrito, se regula por la Ley 938/04 y el Acuerdo 001/06, pues, precisamente, a través de este último la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.
Y si bien, es cierto, la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad reglamentaria atribuida por la ley atrás enunciada a la reseñada Comisión, también lo es que en aras de preservar los derechos de los concursantes en las convocatorias que se encontraban en proceso señaló: “Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.
La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.
Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio (negrillas fuera de texto).
Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones”. Y más adelante afirmó: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos” (negrillas fuera de texto).
De manera que, acorde con lo anotado, resulta claro que, efectivamente, la convocatoria 004/08, normativamente, se rige por el Decreto Ley 938/04 y el Acuerdo 001/06 y este último en su artículo 24 establece: “ Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante… ” (folio 32 c.o.).
En ese orden y en atención a que MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA superó las pruebas previstas en la convocatoria en la que se inscribió y, consecuentemente, fue incluida en la lista de elegibles, aún vigente, elevó la solicitud dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportó la documentación que respaldaba su pretensión de “reclasificación”, lo que permite colegir que, efectivamente, adquirió el derecho a que el puntaje obtenido sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que expone.
Entonces, como la Comisión accionada no se sujetó a lo dispuesto en la norma que ella misma expidió al reglamentar el proceso de selección y el concurso de méritos y cuya vigencia persiste para la convocatoria examinada, conforme se verificó en precedencia, no queda duda que desconoció el derecho que asiste a la accionante de “obtener la actualización de su respectivo puntaje”, máxime que cumplió los requerimientos dispuestos en el referido precepto, de manera tal que como afirmó el juez constitucional de primera instancia se conculcó el debido proceso.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. Por las razones consignadas, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Actualmente Profesional de Gestión II Grupo 7 � Artículo 159 Ley 270/96 � C-878/08 13