República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 78938 PAULO ENRIQUE MAHECHA CONDE Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5335-2015 Radicación Nº 78938 (Aprobado mediante Acta No. 146) Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante PAULO ENRIQUE MAHECHA CONDE, contra la sentencia de tutela de 4 de marzo de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Ibagué y 1º Penal del Circuito de Espinal (Tolima).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: «Refiere el actor que, el 22 de agosto de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Espinal, Tolima, lo condenó a 72 meses de prisión como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones; decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 4 de marzo de 2014.

Indica que, el 8 de agosto de 2014, solicitó ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Ibagué el beneficio de sistema de vigilancia electrónica como sustitutiva de la prisión; solicitud que fue negada, el 19 de agosto siguiente, providencia contra la que interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. Señala que, el 12 de diciembre de 2014, se negó la reposición y se concedió el recurso de apelación, decisión que fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Espinal, el 29 de enero del presente año. Considera se le vulneraron los derechos fundamentales invocados y por tal razón, solicita se le ordene a las autoridades accionadas: que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, se decrete la nulidad de las providencias cuestionadas datadas el 19 de agosto de 2014 y 29 de enero de 2015, respectivamente, para que en su lugar se me conceda el sustituto de la vigilancia electrónica como sustitutiva de prisión en aplicación del principio de favorabilidad por satisfacer los requisitos de ley para tal efecto.».

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 4 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué declarando improcedente la acción, al considerar que los supuestos reparos al trámite judicial deben realizarse dentro del proceso que se adelanta, en el que el Juez constitucional no puede inmiscuirse pues ello sería tanto como afectar los principios de autonomía y seguridad jurídica.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante PAULO ENRIQUE MAHECHA CONDE lo impugnó, insistiendo en los argumentos de la demanda, esto es, que en su caso por favorabilidad debe aplicarse el artículo 38 A del Código Penal adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, pues esta normatividad no prohibió expresamente la concesión del beneficio del sistema de vigilancia electrónica como sustitutivo de la prisión para delitos como por el que resultara condenado – tráfico, fabricación o porte de armas de fuego – como si lo hizo el artículo 3º de la Ley 1453 de 2011, tal cual lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora, se ha reiterado por parte de esta Sala que efectivamente la tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en donde la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales o especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), o cuando el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico resulta ineficaz, evento en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. En el asunto que se examina, pretende el impugnante MAHECHA CONDE que, se le conceda la sustitución de la pena de prisión por el sistema de vigilancia electrónica, petición que, le fue negada por los funcionarios judiciales accionados, atendiendo la prohibición del artículo 38 A del Código Penal, modificado por el artículo 3º de la Ley 1453 de 2011, que no es procedente esta clase de beneficios para quienes resulten condenados por delitos como aquel por el que fuera sancionado el accionante - tráfico, fabricación o porte de armas de fuego –, al considerar que por favorabilidad no debe aplicarse esta última normatividad sino la referida en el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, que no consagró este tipo de prohibiciones.

En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos penales en curso, lo que también se hace extensivo a la fase de ejecución de la pena, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

La actuación procesal a la cual se refiere el accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicha actuación cuenta con medios idóneos de defensa judicial en aras de reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, para lo cual, a través de su apoderado o por cuenta propia, puede insistir en sus pretensiones conforme al Código de Procedimiento Penal y agotar los recursos ordinarios contra las providencia que le niega o concede su petición. De forma reiterada ha expuesto la Sala que es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedido para aquellos que intervienen en él y a sus cauces normales deben sujetarse, encontrándose entonces restringida la intervención del juez de amparo y mal se hace cuando se acude a la tutela para suplir al juzgador natural llamado a resolver un asunto propio de su competencia. Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite de una actuación judicial se niega o concede una petición, pues con ello se convierte este instrumento constitucional excepcional, como en este caso se pretende, en uno paralelo o adicional a los medios ordinarios de defensa, una especie tercera instancia sin ningún soporte en nuestro Estado de Derecho.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en su términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales»., de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: «La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.».[footnoteRef:1] [1: CSJ STP, 29 Ag. 2006, Rad. 27251.] De otra parte, debe enfatizar la Sala que, en aplicación de los criterios de procedibilidad de la acción de tutela, anteriormente anunciados, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, pero que en el fondo no son otra cosa que la expresión arbitraria o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. En el caso de estudio, MAHECHA CONDE somete el asunto a conocimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con la esperanza de que su criterio prevalezca, desconociendo que el fundamento de la negativa a conceder el beneficio de la sustitución de la pena de prisión por el de la vigilancia electrónica se basó en una interpretación razonable del artículo 38 A del Código Penal, modificado por el artículo 3º de la Ley 1453 de 2011, que señala que dicho subrogado no es procedente si la persona fue condenada por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones o explosivos.

Es más el juez de primera instancia explicó por qué razón no era procedente acceder por favorabilidad a la aplicación del beneficio solicitado, dada la ocurrencia de los hechos, 13 de enero de 2013. En ese contexto, con la demanda resulta alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles, que no se trata de un mecanismo alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica.

Así entonces, se reitera, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Ahora, respecto la presunta transgresión al derecho fundamental de igualdad alegado por el actor, lo cierto es que éste no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales.

Es más las decisiones que trae a colación si bien hacen referencia a la aplicación del principio de favorabilidad, finalmente terminan señalando que no es procedente entrar a verificar los requisitos para la procedencia del amparo, pues la solicitud no tendría éxito de todas maneras. Así por ejemplo en la providencia CSJ STP, 30 Abr. 2014, Rad. 43474, la Corte señaló: «Debió entonces el Juez Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá proceder al análisis del caso, de donde se concluye que el fundamento de la decisión del 20 de diciembre de 2013 mediante la cual negó la sustitución de la prisión intramural por el sistema de vigilancia electrónica, carece de fundamento legal.

En tales condiciones, correspondería a la Sala pronunciarse en torno al asunto, si no fuera porque en el lapso transcurrido entre la decisión adoptada por el Juez a quo (20 de diciembre de 2013) y la llegada del expediente a esta corporación (25 de marzo de 2014), la figura jurídica invocada por el peticionario fue derogada expresamente por el legislador a través del artículo 107 de la Ley 1709 de 2014 (20 de enero de 2014).

De otra parte, en el evento que se invocara el principio de favorabilidad en búsqueda de la aplicación de la norma derogada en cuanto es beneficiosa a los intereses del sentenciado, tampoco procedería conceder a (…) el sistema de vigilancia electrónica como pena sustitutiva autónoma, en cuanto el artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 en su numeral 2°, modificado por el artículo 3 ° de la Ley 1453 de 2011, prohibía expresamente su concesión cuando la pena impuesta fuera, entre otros, por delitos contra la administración pública… Adicionalmente, el numeral cuarto del mencionado artículo 38 A de la Ley 599 de 2000, exigía que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permitiera al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no pondría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento de la pena.

En el presente asunto, la modalidad y naturaleza del punible por el cual fue condenado (…) no hacen aconsejable el otorgamiento del sustituto de la vigilancia electrónica. De lo anterior es necesario concluir que la sustitución de la prisión intramural por el sistema de vigilancia electrónica en favor de (…) resulta improcedente, no sólo por la derogatoria expresa de dicha figura jurídica, sino también porque, en el evento de acudir al principio de favorabilidad, no cumple el sentenciado con las exigencias procesales para acceder a dicho beneficio.».

De otra parte, la decisión CSJ STP, 22 May. 2014, Rad. 73691 hace referencia es al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, previsto en el artículo 38 del Código Penal, modificados por los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014. En ese orden de ideas, no es cierto que la Corte Suprema de Justicia haya protegido derechos en situaciones fácticas, probatorias y jurídicas idénticas a las del accionante.

Acorde con lo anterior la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13