Tutela primera instancia rad. 144516 KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO 11001020400020250073600 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente STP5319-2025 Radicación n.° 144516 (Acta n.° 086) Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.

Del trámite se comunicó a los accionados para que en el margen de sus competencias informaran todo lo pertinente con el proceso con radicado n.° 44001600108120170221800, en el que se dictaron las sentencias del 3 de octubre de 2023 y 5 de febrero de 2025. Adicionalmente, se vinculó al Juzgado 5° Penal Municipal de Conocimiento de Riohacha, la Fiscalía 03 Local, dra. Sandra Rodríguez, de esa ciudad y el apoderado de víctimas, doctor Samuel Rodríguez.

Aquello, en atención a los hechos y pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3. De lo expresado por el apoderado en la demanda la situación vulneradora de derechos fundamentales, es la siguientes:

PRIMERO: El 3 de octubre de 2023, el Juzgado 2° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha decidió condenar a mi representada a la pena principal de 32 meses de prisión por le (sic) punible de Estafa Agravada en concurso heterogéneo con falsedad personal en donde fueron víctimas los señores SARA ESTHER BUENO ORTIZ, JELKIN JAIR BARROS REDONDO E IVON ELIANA PEÑA VILLAREAL.

SEGUNDO: Dentro de los hechos denunciados por las presuntas víctimas, se acreditó la participación de KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO y de la señora MARIA ARGENIS ALMARIO OTALVARO, aunque fueron judicializadas por aparte debido a la ruptura que se dio dentro del proceso, ya que la señora MARIA (sic) ARGENIS ALMARIO OTALVARO aceptó los cargos en audiencias preliminares e indemnizo a las víctimas dentro del proceso para hacerse acreedora de la aplicación del artículo 269 del C.P. como consta en su sentencia condenatoria del 27 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado 5 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha.

Téngase en cuenta que la Fiscalía 03 Local Hurto y Estafa de Riohacha Dra. SANDRA RODRIGUEZ conoció y llevo hasta el juicio los dos procesos adelantados en contra de las dos presuntas infractoras, es decir era conocedora de todas las actuaciones en contra de KELLY JOHANNA Y DE MARIA (sic) ARGENIS.

TERCERO: Por los mismos hechos descritos en ambas sentencias condenatorias del numeral primero y segundo de este escrito de tutela, mi representada KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO, aceptó los cargos formulados en el traslado del escrito de acusación, y como consecuencia se adelante la etapa del traslado del 447 del CPP, para lo de su rigor.

CUARTO: En etapa del traslado del 447 del CPP, esta defensa presentó comprobantes de pago que acreditaban la reparación integral en favor de las víctimas, documentos que sirvieron como base de aplicación del artículo 269 del CP en el proceso de la señora MARIA (sic) ARGENIS ALMARIO, tal y como se demostró en la audiencia del traslado del 447 del CPP y que la misma Fiscalía conocía al respecto de la indemnización realizada por los mismos hechos pero que por la ruptura procesal fueron adelantadas las diligencias antes diferentes juzgados penales de conocimiento.

Estos comprobantes de pago fueron acreditados directamente al juzgado accionado en audiencia del traslado del 447 del CP.

QUINTO: Revisando la sentencia condenatoria el juzgado fallador por la aceptación de cargos reconoció la rebaja de la mitad de la pena a imponer, fijándola en 32 meses de prisión. Pero referente a la aplicación del artículo 269 del CP, manifestó que no se había acreditado por más que esta defensa allegó comprobantes de pago e incluso se presentó a la audiencia el Dr. SAMUEL RODRIGUEZ quien fungía como apoderado de las víctimas dentro del proceso matriz y que la misma fiscalía conocía de antemano. Y que siendo el mismo defensor de la acusada MARIA (sic) ARGENIS en el cual se acreditó plenamente la indemnización (sic), los accionados los desconocieron de pleno (sic).

SEXTO: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en sede de apelación decidió confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso mediante decisión del 05 febrero de 2025. 4. Siendo así, se deduce que, con ese fundamento fáctico, la acción de tutela fue interpuesta para dejar sin efecto el fallo del 5 de febrero del presente año, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha.

Y en su lugar, se ordene dictar decisión de reemplazo en la que se reconozca a la accionante la rebaja por reparación del artículo 269 del Código Penal. III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 5. Mediante auto del 28 de marzo del presente año, esta Sala avocó el conocimiento de la acción constitucional y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y demás vinculados, para garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 6.

En primer lugar, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha informó que conoció del recurso de apelación dentro del rad. 44 001-60-01081-2017-02218-01. El fallo emitido en esa actuación fue notificado en audiencia del 5 de febrero del presente año. En esa oportunidad el defensor de la procesada tuvo la oportunidad de interponer el recurso extraordinario de casación para cuestionar la decisión; sin embargo, no lo hizo.

Con lo cual incumplió el requisito de subsidiariedad necesario para que proceda la acción de amparo. 7. De igual forma, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Riohacha refirió que dictó la sentencia condenatoria de primera instancia el 3 de octubre de 2023, la cual fue apelada. Pero luego de que el recurso se resolviera, no se interpuso casación. Respecto a que se ordene vía tutela que se reconozca la rebaja de pena, dispuesta en el artículo 269 del Código Penal, en la sentencia cuestionada y que, además, fue confirmada por el Tribunal de Riohacha, dijo que: Si bien la defensa técnica de la procesada durante el traslado del artículo 447 del C.P.P., invocó una supuesta consignación realizada a la víctima de estos hechos, sin embargo, no aportó documento alguno que acreditara esa aseveración. 8.

De otra parte, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Municipales Unidad de Hurto y Estafa, a la cual le correspondió atender al requerimiento constitucional, informó que: Consultado nuestro sistema Spoa se pudo establecer que la investigación del Nuc. 440016001081201702218, se encuentra asignada a este despacho 03 Local; de esta misma manera se encuentra inactiva teniendo en cuenta que para el día 03 de octubre de 2023 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento profiere sentencia condenatoria en contra de la señora KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO; negando el otorgamiento de la rebaja del art 269 del CPP. como quiera que no probó la indemnización ni reparación a las víctimas.

Por lo anterior esta fiscalía puede apreciar que a la señora KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO; se le brindaron las garantías procesales y constitucionales durante el trámite del proceso de la referencia. 9. Finalmente, el apoderado de víctimas convocado[footnoteRef:2] adujo que en representación de SARA ESTHER BUENO ORTIZ manifestó que ésta fue reparada con la suma de $10.000.000,oo, consignados en la cuenta de ahorros n.° 47750592984 a nombre de la señora Ginna Paola Castro Cabeza.

Agregó que nunca fue convocado dentro de la actuación que se siguió ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Riohacha, para verificarlo. [2: Abogado Samuel Hernando Rodríguez Castillo ] Vencido el término para otorgar respuestas, los demás sujetos y autoridades convocadas, guardaron silencio. IV. CONSIDERACIONES 10. De conformidad con el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver sobre la demanda de tutela instaurada por KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO a través de apoderado, toda vez que se dirige contra la Sala Penal del Tribunal de Riohacha. 11.

Como se dijo, la pretensión de la demanda va encaminada a que se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha que deje sin efecto el fallo del 5 de febrero de 2025 y, en su lugar, emita decisión de reemplazo en la que se reconozca a la accionante la rebaja por reparación del artículo 269 del Código Penal. Requisitos de procedencia de la acción de tutela 12.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, autónomo e informal, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales mediante un procedimiento preferente y sumario. 12.1. Son requisitos generales que condicionan su procedencia: i) legitimación en la causa; ii) inmediatez, y iii) subsidiariedad, los cuales el juez de tutela tiene la obligación de constatar a efecto de proferir un fallo de fondo. 13.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 13.1. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la Corte Constitucional[footnoteRef:3]. [3: Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] 13.2.

La acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe señalarse que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos desconocidos y que hubiere alegado tal infracción en el proceso judicial si esto es posible. [footnoteRef:4] [4: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela. 13.3.

Sobre las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:5] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [5: Sentencia T-522 de 2001.] v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[footnoteRef:6]. [6: Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001] viii) Violación directa de la Constitución. 13.4. Los anteriores requisitos fueron desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, reiterados en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006.

De esa manera reforzó el criterio según el cual cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, proceden solo «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta» -C-590 de 2005-.

Caso concreto 14. En este caso, se trata de tutela contra providencia judicial en cuanto la pretensión principal va encaminada a dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia del 5 de febrero del presente año, dictada por el Tribunal de Riohacha. Por esa vía se busca la emisión de una sentencia de reemplazo en la que se reconozca a la accionante la rebaja por reparación del artículo 269 del Código Penal. 15.

Al respecto, examinados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, se observa, en primer lugar, que la demanda constitucional fue interpuesta por el apoderado judicial de KELLY JOHANNA BAQUERO OTÁLVARO. Esto se corroboró con los anexos de la demanda. 16. En igual sentido, ocurre frente al interés constitucional del asunto, como quiera que se invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Además, no se trata de tutela contra decisión de la misma naturaleza y tampoco, se está aduciendo que en la decisión atacada haya un defecto procedimental. 17.

De otro lado, con lo que tiene que ver con la inmediatez, se observa que el fallo cuestionado desde que se dictó (5 de febrero de 2025) no supera los seis meses establecidos por la jurisprudencia constitucional para acceder a este mecanismo excepcional, pues la demanda de tutela fue interpuesta el 27 de marzo del presente año. 18. Ahora bien, no ocurre lo mismo en relación con la subsidiariedad.

Como lo indica la Sala de segunda instancia, el 5 de febrero del presente año, se llevó a cabo la lectura de la decisión en audiencia pública, con la presencia de todas las partes e intervinientes citados. Tal era el escenario para que la defensa interpusiera el recurso extraordinario de casación; sin embargo, no lo hizo. 19. El motivo de la abstención de recurrir, según adujo en el escrito constitucional, radica en que considera que el asunto en casación es muy demorado y engorroso.

Por lo que decidió escoger alternativamente la acción de tutela como mecanismo de refutación. 20. Del mismo modo, el apoderado sostuvo que su representada tiene diagnóstico médico de cáncer, etapa 3 con metástasis. Producto de esa dolencia debió ser sometida a quimioterapias desde diciembre de 2024. Aquello, aunque es totalmente lamentable, pero por sí mismo no indica que deba ignorarse el cumplimiento de los requisitos generales para que proceda la acción constitucional, más cuando se demostró dentro del trámite que esa patología se está tratando. 21.

Con todo lo anterior, no puede predicarse la imposibilidad del agotamiento del recurso extraordinario de casación, el cual procedía en contra de la sentencia de segunda instancia y que la defensa técnica que asistió al acto de lectura de fallo y la procesada, decidieron no interponer el recurso, a propósito. 22. De tal modo, se le recuerda a la actora que el mecanismo constitucional no puede considerarse como alternativo a las acciones dispuestas por la ley en el proceso penal.

Esto es, debe primar el conocimiento del juez natural. 23. En suma, la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual. Su objeto es la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 24.

De tal modo, se presenta el incumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción constitución, pues el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales». En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

1º. Declarar improcedente el amparo de tutela invocado por KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO a través de apoderado. 2°. Notificar este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3° Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado dentro de los 3 días siguientes a la notificación de este.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente STP5319-2025 Radicación n.° 144516 (Acta n.° 086) Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por KELLY JOHANNA BAQUERO OTALVARO a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.

Del trámite se comunicó a los accionados para que en el margen de sus competencias informaran todo lo pertinente con el proceso con radicado n.°