CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado No. 91322 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP5312-2017 Radicación No. 91322 Acta No. 111 Bogotá, D. C., abril diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el apoderado del ciudadano SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA, contra la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, verdad, justicia y reparación. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que por presuntas irregularidades en los contratos de compra venta y permuta de bienes inmuebles celebrados entre los señores JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS y SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA, este último instauró la respectiva denuncia penal por los presuntos delitos de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares. 2.

De la primera conducta punible conoce la Fiscalía 4 Seccional de Bucaramanga, y la segunda, finalmente fue asignada a la Fiscalía 3ª Penal del Circuito Especializada de esa ciudad, que mediante resolución fechada 19 de agosto de 2016 decretó la apertura de la investigación previa y dispuso la práctica de pruebas en aras de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados.

Así como determinar si se estructuraban las conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos. 3. Frente a la solicitud de constitución de parte civil elevada por el apoderado de señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA, el 19 de agosto de 2016, la autoridad judicial competente resolvió declarar la prescripción de la acción penal del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Dispuso reorientar la investigación hacía la conducta punible de lavado de activos e instó al denunciante para que si era su deseo presentar “demanda de constitución de parte civil, la realice con pretensiones clarificadas acorde con la nueva realidad procesal”. De otra parte, rechazó la demanda de constitución de parte civil inicialmente presentada, al establecer que: “…dentro del acopio probatorio existente, se advierte que entre el señor JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS y entre otros, el señor SALUSTIANO GARAVITO ARDILA, existieron sendos contratos de promesa de compraventa y de permuta y que los mismos en algunos casos no llegaron a configurarse por razones, según el denunciante, atribuibles hasta este momento a su denunciado señor AMAYA CALLEJAS, sintiéndose por lo tanto ‘engañado’ máxime cuando en casos como el dado a conocer por el señor SALUSTRIANO GARATIVO ARDILA, los bienes que eran de su propiedad y de los cuales realizó los contratos ya mencionados con el señor JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS, por petición que éste hiciera, fueron entregados y/o puestos a nombre de ‘terceros’ como por ejemplo, lo fue su hija YULEMY AMAYA ROMERO, negoció jurídico que una vez no logra configurarse, obliga al señor GARAVITO ARDILA acudir ante la Jurisdicción Civil y promover a través de un proceso ordinario la Resolución de los contratos suscritos, de tal suerte que si bien no logra obtener la Resolución de los mismos, el señor Juez Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad, declara la nulidad de dicha transacción comercial y ordena la restitución recíproca de los bienes entregados entre las partes; igualmente señaló que el demandado, señor AMAYA CALLEJAS, debía pagar a favor del demandante, señor GARAVITO ARDILA, a manera de restitución, la suma de doscientos veintinueve millones veintisiete mil trescientos noventa pesos ($229.027.390.oo), así como que determinó que las costas debían ser a cargo de la parte demandante en razón a que sus pretensiones de resolución no prosperaron y sí por el contrario salió avante la excepción de nulidad propuesta por el demandado.

(Véase folio 379 y ss cuaderno original No.1). Así mismo y como quiera que el demandado no cumplió con la orden emitida por el señor Juez Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga el 12 de junio de 2008, y ello obligó nuevamente a que el señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA, promoviera demanda ejecutiva en contra del señor JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS, a efectos de obtener el pago de las sumas de dinero a que fue condenado el señor AMAYA CALLEJAS, la que fue fallada el 28 de julio del año 2011 y allí se dispuso ‘…seguir adelante con la ejecución conforme se ordenó en el auto ejecutivo de fecha tres de septiembre de dos mil diez, …2.-Decreta el avalúo de los bienes que posteriormente se embarguen…3.- Practíquese la liquidación del crédito…4.- Condenase en costas a la parte.

Se fija como agencias en derecho la suma de $18.320.000.oo’”. 4. Contra la anterior decisión, el apoderado de señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA y el representante del Ministerio Público interpusieron y sustentaron el recurso de apelación. El primero, solicitó la revocatoria parcial de la decisión, para lo cual señaló que: (i) debía tenerse en cuenta el principio de favorabilidad predicable a las víctimas;

(ii) el enriquecimiento ilícito de particular no había prescrito; (iii) después de agotar infructuosamente la vía civil acudió el derecho penal en atención al principio de subsidiariedad de la última ratio; y (iv) se debía continuar la respectiva investigación. El segundo, pidió se revocara la decisión de primera instancia por considerar que: (i) se había incurrido en error al contabilizar los términos de prescripción;

(ii) el rechazo de la demanda de parte civil a más de no acoger las hipótesis del artículo 52 de la Ley 600 de 2000 vulnera los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y no solo de reparación; y (iii) la investigación debía adelantarse en relación con los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares. 5. La Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, previo el estudio del acervo probatorio, la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso y atender uno a uno los planteamientos expuestos por las partes recurrentes, el 06 de diciembre de 2016, resolvió confirmar parcialmente la decisión impugnada, en el sentido de revocar la declaratoria de prescripción de la acción penal y dejó en firme el rechazo de la solicitud de constitución de parte civil.

Aspecto este último que frente a los reparos elevados por el representante del Ministerio Público, precisó que: “Se rechazará la demanda de parte civil dando por terminada la actuación civil dentro del proceso penal. Salta entonces de bulto que el aquí denunciante y ofendido promovió acción ordinaria de resolución de contrato contra JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS, la que cursó ante el Juzgado 4° Civil del Circuito de esta ciudad bajo el Rad. 2008-00088-00 donde se profirió sentencia de nulidad el 12 de junio de 2008 y posteriormente acudir a exigir ejecutivamente su cumplimiento ante el mismo Despacho como se desprende del fl. 44 del C.02.

De manera que probado como se encuentra que es el mismo denunciante quien ha promovido la acción civil independiente del proceso penal, pese a que la resolución censurada no se ocupó de analizar dicho aspecto, es ostensible que independientemente de la tipificación que se le dé a la conducta noticiada, el aquí afectado ya presentó su reclamo civil, luego no le es dado intentarlo nuevamente ante la justicia penal.

En consecuencia y ejercida como lo está la acción civil ante el juez civil, no puede promoverla nuevamente ante la fiscalía o ante el juez penal. Ello no significa que aun cuando haya ejercido la acción civil no pueda dar inicio a una investigación penal, situación muy diferente a los derechos que tanto el abogado del denunciante y el representante de la sociedad alegan de las víctimas, pues la ley no se las desconoce ni la Fiscalía tampoco, porque los derechos a la verdad y la justicia se mantienen, siendo imperativo dar aplicación a la causa primera señalada en el citado art. 52 C.P.P. para RECHAZAR la demanda de constitución de parte civil por ser taxativa al indicar no procede admitirla cuando por los mismos hechos ya se hubiere promovido ante la jurisdicción civil”. 6.

Inconforme con la valoración probatoria efectuada por el ad quem al momento de confirmar la decisión por medio de la cual se rechazó la demanda de constitución de parte civil en el proceso penal que cursa contra el señor JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS, el ciudadano SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA por intermedio de un profesional del derecho acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, verdad, justicia y reparación. Para soportar su pretensión señaló que la autoridad accionada no se percató que: “…la prueba de este accionar en lo civil y que reposa en el expediente de la investigación penal, reseña hechos que nada tienen que ver con los delitos descritos en las posibles conductas punibles de estafa, enriquecimiento ilícito de particulares o lavado de activos.

Lo único cierto que la Fiscalía señala es el hecho de la celebración de dos contratos, uno de compraventa y otro de permuta, pero supone sin que exista prueba de ello que el proceso se adelantó ante la jurisdicción civil y que dio como resultado la sentencia allí proferida y posterior proceso ejecutivo se basó en los mismos hechos constitutivos de la delitos que se tratan de endilgar…” Agregó que en tales condiciones no debió la accionada dar aplicación al inciso 1º del artículo 52 de la Ley 600 de 2000, y en su lugar, admitir la demanda de constitución de parte civil en los términos señalados en el artículo 50 de la citada codificación. Con base en lo expuesto, solicitó se dejara sin efecto jurídico, parcialmente, la resolución proferida el 06 de diciembre de 2016 por la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, “en donde se rechaza la demanda de parte civil, y en su lugar el ente acusador la admita”.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a la autoridad judicial accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por el apoderado del señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA. 2. El titular de la Fiscalía 1ª Especializada de Bucaramanga, luego de hacer referencia a los diferentes estadios procesales por los que ha pasado la investigación a que se hizo referencia en la demanda de tutela, y que ésta no se había cerrado y seguía avante, solicitó se negaran las pretensiones del demandante porque no existía vulneración a ninguno de los derechos fundamentales de los cuales reclamaba protección el señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA.

A la respuesta anexó copia de las decisiones proferidas en el proceso penal que cursa contra el ciudadano JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS por los presuntos delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares. 3. La doctora Susana Eugenia Ramón Rojas, quien funge como Fiscal 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, señaló que no había lugar a la prédica de ninguno de los defectos alegados, porque la decisión de la cual discrepaba la parte actora, “ se tomó conforme a la realidad procesal contenida en la actuación”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 3.

De la demanda de tutela presentada por el apoderado del señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA, pronto se advierte que la pretensión está dirigida a que se deje sin efecto jurídico la resolución dictada el 06 de diciembre de 2016, por la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en lo relativo a que confirmó el rechazo de la demanda de constitución de parte civil en el proceso penal que cursa contra el ciudadano JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS por los presuntos delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares. 4.

Efectuadas las anteriores precisiones, resulta necesario señalar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 5.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 5.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 5.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela.

Al respecto ver sentencias (C.C. C-590/05 y T-950/06). 6. Empero, encuentra la Sala que el amparo solicitado por el apoderado del señor SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA resulta improcedente porque si bien fue solicitado dentro de un término razonable, lo cierto es que con base en la información que hace parte del presente trámite constitucional, no se advierte de qué manera la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial haya vulnerado algún derecho fundamental en el proceso penal que cursa contra el JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS por los presuntos delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares. 7.

Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que al pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el aquí accionante y el Delegado del Ministerio Publico frente a la decisión dictada por la Fiscalía 3ª Especializada de Bucaramanga, a través de la cual rechazó la demanda de constitución de parte civil del denunciante, de manera clara y precisa expuso las razones por la cuales la confirmó. 8.

El hecho que la autoridad accionada en la resolución fechada 06 de diciembre de 2016, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, haya concluido, con base en el estudio probatorio allegado al expediente, que previo a la instauración de la denuncia penal contra el señor JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS por los presuntos delitos de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares, el aquí demandante promovió “acción civil independiente del proceso penal”, en la cual obtuvo sentencia a su favor por el Juzgado 4º Civil del Circuito de esa ciudad, no por ello puede ser vista de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del Juez de tutela.

Precisión esta última que cobra importancia, si en cuenta se tiene que para tal efecto se apoyó en las previsiones establecidas en el artículo 52 de la Ley 600 de 2000, el cual le sirvió para señalar que se acreditaba concurrencia de la causal de rechazo de la demanda de constitución de parte civil allí, esto es, “ cuando esté acreditado que se ha promovido la acción civil por el mismo demandante ”, 9.

En este punto precisa la Sala que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la cual no encajan las divergencias hermenéuticas. 10.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad y, sin tal violación, la solicitud de protección carece de sentido, que es precisamente lo que sucede en el evento que concita la atención de la Sala. 11.

De otra parte, advierte la Sala que al contar el actor con otros medios de defensa judicial, la petición de amparo resulta aún más improcedente. En efecto: como quiera que el proceso que cursa contra el señor JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS por los presuntos delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares se encuentra en curso, nada impide que el aquí accionante, de contar con elementos de juicio que no hayan sido analizados por las autoridades judiciales accionadas, previo el cumplimiento de las exigencias previstas en la Ley 600 de 2000, presente la respectiva demanda de constitución de parte civil, tal como lo dejó entrever el titular de la Fiscalía 3º Especializada de Bucaramanga en la resolución proferida el 02 de septiembre de 2016.

(folios 120 y ss). Además, en caso que la decisión que allí se dictare resultare adversa a sus pretensiones, si a bien lo tiene puede interponer los recursos que considere pertinentes. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido.

Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el demandante tampoco demostró. 12.

Así las cosas, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo elevada por el apoderado del ciudadano SALUSTRIANO GARAVITO ARDILA es pretender anticipar el debate y la decisión en caso que decida presentar demanda de constitución de parte civil en el proceso penal que cursa contra JHAN CARLOS AMAYA CALLEJAS por los presuntos delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares y, por ende, desplazar al Juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 13.

Vistas así las cosas, el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional (C.C. T-1343/2001), al establecer que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.” 14.

Finalmente, precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el apoderado del ciudadano SALUSTRIANO GARATIVO ARDILA. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2