CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 79.017 Impugnación Daniel Álvarez Molano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5287-2015 Radicación No.: 79.017 Acta No. 146 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015) Decide la Sala la impugnación propuesta por el PERSONERO MUNICIPAL DE NEIVA actuando en representación de DANIEL ÁLVAREZ MOLANO, contra el fallo proferido el 10 de marzo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada por él, contra la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS y el DISTRITO MILITAR NO. 42, ambos del EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Neiva, en la forma en que a continuación se indica: Aduce que Daniel Álvarez Molano intentó resolver su situación militar, pero se le declaró remiso y se le multó en Resolución No 005 del 29 de enero de 2015, del Comando del Distrito Militar No 42, sin una debida motivación, pues indica que no se presentó el pasado 29 de enero, que curiosamente es el mismo día que se celebró la Junta de Remisos y que expidió la aludida Resolución. Destaca que jamás precisó cuáles fueron las explicaciones que dio el sancionado.

Añade que la autoridad de reclutamiento citó al joven Álvarez Molano a la etapa de concentración, pese a que no es apto para prestar servicio militar, pues padece una patología pulmonar que lo limita físicamente y sufre de trastornos del comportamiento. Pide que se ordene al comandante de la Novena Zona de Reclutamiento y Control de Reservas y Distrito Militar No 42 que: i) dejar sin efectos la Resolución 005 del 29 de enero de 2015, y; ii) se ordene a la demandada iniciar el trámite para la expedición de la libreta militar.

EL FALLO IMPUGNADO Advirtió el a quo de las pruebas aportadas al expediente, que DANIEL ÁLVAREZ MONTAÑO interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación contra la resolución mediante la cual el comandante del Distrito Militar No. 42 le impuso multa por su condición de remiso. Por tal razón y luego de indicar que el acto administrativo cuestionado no ha adquirido firmeza, negó las pretensiones de la demanda de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el Personero Municipal de Neiva, quien critica la determinación adoptada por el Tribunal Superior de esa ciudad, en razón a que no se pronunció sobre la vulneración de la garantía del debido proceso referida en la demanda. Tampoco valoró las explicaciones dadas por su prohijado frente a la inasistencia a la concentración adelantada para definir su situación militar, ni las condiciones médicas que padece, en razón de las cuales habría sido declarado no apto para prestar el servicio.

Por tales razones y en garantía de los derechos fundamentales de DANIEL ÁLVAREZ MOLANO, pide a esta Sala la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. Análisis del caso concreto. Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios. En este caso, es evidente la ausencia de ese requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues como bien lo advirtió el a quo y se colige de la respuesta que dio el Comandante del Distrito Militar No. 42 del Ejército Nacional a la demanda de tutela, DANIEL ÁLVAREZ MOLANO, fue notificado en debida forma de la resolución mediante la cual fue sancionado por su condición de remiso e interpuso contra ella los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación, los que se encuentran en trámite.

En efecto, observa la Sala que obra como prueba en el expediente copia del citado memorial mediante el cual impetró los mecanismos de defensa procedentes contra el acto administrativo cuestionado, donde explica las razones de su inasistencia a la concentración, informa sobre las dolencias que padece y las razones por las cuales no puede prestar el servicio militar y pide ser exonerado del pago de la multa que le fue impuesta.[footnoteRef:1] [1: Ver folios 24 a 35 del cuaderno del Tribunal.] En ese orden de ideas, desacertado resulta que pretenda el PERSONERO MUNICIPAL DE NEIVA desconocer el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que debe ceder frente a los recursos impetrados en la vía gubernativa por DANIEL ÁLVAREZ MOLANO, los que aún no han sido resueltos por el EJÉRCITO NACIONAL.

Además, se advierte que fue respetada la garantía del debido proceso en el trámite de imposición de la multa como remiso, al tenor de lo indicado por la Corte Constitucional, en decisión CC T-1083/04 al explicar que: [L]a definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceder a cargos públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem) (…) “es claro que incluso, en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento, ha de observarse el debido proceso y mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la imposición de sanciones de tipo disciplinario”.

(Resaltado de la Sala) Y además, como lo refirió en forma posterior el Tribunal Constitucional, existe una regla jurisprudencial de decisión, decantada en la providencia CC T-388/10, según la cual: (i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar;

(ii) La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los derechos a la educación y el trabajo.

Ante esa situación, (iii) corresponde al juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar.

Tales condiciones fueron respetadas por las autoridades demandadas en el caso concreto, pues además de imponerle la multa mediante una resolución motivada, le permitieron acceder a los recursos procedentes en la vía gubernativa contra ella, los que en la actualidad se encuentran en trámite de ser resueltos. Además, no se advierte en el caso alguna lesión a los derechos fundamentales del demandante o un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo, únicos motivos por los cuales se habilitaría la intervención del juez constitucional de tutela Así las cosas, ante el carácter subsidiario y residual de la vía tutelar, que debe ceder ante la posibilidad que activó el actor, al impetrar los mecanismos ordinarios de defensa contra el acto administrativo censurado, se hace imperioso confirmar íntegramente el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10