CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 73284 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP5267-2014 Radicación n° 73284 (Aprobado Acta No. 121) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por FELIPE JARAMILLO LONDOÑO contra la sentencia de tutela proferida el 26 de marzo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía 14 Seccional de la misma ciudad; en actuación que se hizo extensiva a la Dirección Seccional de Fiscalías con sede en dicho territorio, y al ciudadano Pablo Botero Jaramillo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, la Fiscalía 14 Seccional de Pereira dirige una investigación contra FELIPE JARAMILLO LONDOÑO por el presunto delito de omisión de agente retenedor, la cual tuvo por fundamento la denuncia presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) poco antes del 14 de mayo de 2013.

Simultáneamente, el mismo despacho adelanta una actuación contra Pablo Botero Jaramillo, por la posible comisión de los punibles de falso testimonio, abuso de confianza y estafa, con ocasión de la denuncia formulada por el aquí accionante, el 26 de noviembre de 2012. Reprocha que la indagación en su contra está « más adelantada » que la promovida por él, -ya fue citado a la audiencia de formulación de imputación- pese a que la primera fue iniciada varios meses después que la segunda.

Tal situación, aduce, violenta sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso (en la faceta del plazo razonable ), por lo que depreca su protección y que, en consecuencia, se ordene al organismo instructor tramitar las investigaciones en el orden de llegada. Adicionalmente, solicita a la jurisdicción constitucional que se precluya la investigación seguida en su contra por omisión de agente retenedor.

Explica que la acción penal respecto del delito en mención se extingue por el pago de la obligación tributaria (Art. 402 del C.P.), pero ello le resulta legalmente imposible, dado que, aunque la DIAN hace parte de la lista de acreedores reconocidos dentro de su proceso de liquidación patrimonial de persona natural no comerciante, hay otras deudas que tienen prevalencia frente a ésta.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 12 de marzo de 2014, el juez plural de primer grado avocó el conocimiento de la demanda y notificó a las autoridades accionadas. La Fiscalía 14 Seccional indicó que tiene a su cargo 439 actuaciones, y cada una avanza tan rápido como las necesidades propias del caso lo permitan, respetando siempre los plazos legales con que cuenta.

Así por ejemplo, junto con la denuncia interpuesta por la DIAN fueron allegados varios elementos materiales de prueba que permiten sustentar la formulación de imputación contra el accionante; pero como en la indagación instaurada por este último no se han reunido aún, está agotando las actividades investigativas pertinentes. Agregó que el trámite civil de insolvencia no tiene nada que ver con el adelantado por el delito de omisión de agente retenedor, y aunque el primero implica la suspensión de procesos ejecutivos, no ocurre lo mismo con los penales.

El señor Pablo Botero Jaramillo aseguró que la presente acción de tutela era uno más de los muchos procedimientos judiciales y administrativos impetrados por el demandante con el objetivo de perjudicarlo, lo que calificó como un ejercicio abusivo de la posibilidad de acudir ante la Administración de Justicia. El a quo denegó el amparo solicitado, tras considerar que el ente acusador no ha violentado la garantía del plazo razonable, y que no está sometido a la obligación de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento en el orden de llegada, pues ésta sólo opera para los despachos jurisdiccionales.

El libelista impugnó el fallo. Criticó lo que denominó « errores conceptuales y aritméticos » plasmados en el pronunciamiento judicial y en la contestación rendida por la Fiscalía. Aseguró que la sentencia « no se ajusta estrictamente a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, por error de hecho y de derecho », tampoco garantiza « el pleno goce de su derecho », y « se funda en interpretaciones inexactas y totalmente erróneas de la realidad », sin embargo, no desarrolló tales postulados, solamente los enunció de manera genérica.

Al respecto, la única censura concreta que elevó fue la siguiente: Debo asumir, con contrariedad, que el H. Magistrado no examinó mis argumentos acerca de la conducta omisiva por parte de la Fiscal 14 máxime con los errores de interpretación da [sic] a la normatividad establecida para los procesos de insolvencia y liquidación patrimonial de la persona natural no comerciante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pereira. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Previo al análisis de fondo, impera señalar que no le asiste razón al memorialista en los irrespetuosos reproches que exhibe frente a la decisión de primer grado.

Además de mencionar hechos o situaciones inconexos, que nada tienen que ver con el presente asunto ( verbi gratia el siguiente: « recordemos la tristemente célebre “reforma a la justicia” que [sic] muchos legisladores pasaron la vergüenza de sus vidas al tener que reconocer públicamente que irresponsablemente votaron un proyecto de ley que no habían leído »), dedicó la mayor parte de la impugnación a señalar, de manera profundamente irreverente, los supuestos « errores conceptuales y aritméticos » de que adolece la sentencia. Así, por ejemplo, criticó la indicación según la cual en su contra se sigue una investigación « por la posible comisión de un delito de… », en vez de señalar que fue denunciado « por la conducta punible de… », pues, en sus palabras, « en ningún momento he puesto en duda mi responsabilidad fiscal para que la sala lo califique como de “posible comisión del delito de…” ».

En su criterio, dichos “yerros” son inadmisibles, « máximo siendo emanado [el fallo] por tres Magistrados de la jurisdicción penal, comprensible en cierta medida si los falladores fuesen jueces civiles o administrativos que estuviesen alejados de la terminología penal »; ataque que repite en otro acápite, como sigue: « es inaceptable que servidores públicos que ostentan tan alta dignidad cometan semejantes errores que a mí como estudiante de tercer año de derecho me acarrearía una inminente reprobación de cualquiera de mis asignaturas en [sic] este momento curso ».

Ésta, y las demás censuras propuestas con argumentos similares, no tienen la más mínima posibilidad de desvirtuar los razonamientos plasmados en el fallo del Tribunal, no sólo por el equívoco de sus postulados, sino fundamentalmente por su intrascendencia, dado que a duras penas se refiere a aspectos meramente formales, pero no controvierte ninguno de los planteamientos basilares de la decisión. Lo mismo ocurre con los “errores” detectados en la respuesta ofrecida por la Fiscalía 14 Seccional durante el correspondiente traslado, frente a los cuales, en todo caso, tampoco cabría ningún análisis en esta sede, cuyo objeto de estudio es la providencia de primer grado, no lo manifestado por las partes.

Pese a lo anterior, la informalidad que caracteriza la acción de tutela impone a la segunda instancia el deber de examinar la sentencia, en atención a la manifestación de inconformidad del opugnador. A ello se avoca la Sala a continuación. En el libelo inicial, el demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al plazo razonable, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 14 Seccional de Pereira, por cuanto tiene « más adelantada » la indagación seguida en su contra, que otra por él promovida, mediante denuncia interpuesta antes que aquella.

Pidió que se ordene al organismo investigador tramitar dichas actuaciones respetando el orden de llegada al despacho. Igualmente, deprecó que se dispusiera, en sede de tutela, la preclusión de su investigación como presunto responsable de omisión de agente retenedor, dada la imposibilidad de cancelar su obligación tributaria, con lo cual se extinguiría la acción penal, por cuanto dentro del proceso de liquidación patrimonial de persona natural no comerciante mediante el cual declaró su insolvencia, la DIAN está por debajo de otros, en la lista de prevalencia de acreedores.

A la luz del canon 29 de la Carta Política, el debido proceso implica, entre otros, el derecho a que las actuaciones judiciales o administrativas se adelanten « sin dilaciones injustificadas ». En perfecta armonía, el artículo 228 superior establece que « los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado ».

Por tal razón, el vencimiento de los plazos procedimentales fijados por el legislador constituye, en principio, el desconocimiento de prerrogativas fundamentales susceptibles de protección por la excepcional vía de la acción de amparo. En desarrollo de tal postulado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mora judicial resulta injustificada, y por lo tanto quebranta garantías de orden superior, al reunirse los siguientes requisitos: « (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente, (ii) la falta de motivo razonable y prueba de que la demora es debida a circunstancias que no puede contrarrestar y directamente relacionada con el punto anterior, (iii) la omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte del trabajador [judicial], debida a la negligencia y desidia respecto de sus obligaciones en el trámite de los procesos» (Sentencia T – 1249 de 2004).

Como contrapartida, la tardanza en el desarrollo de la función jurisdiccional se califica como justificada cuando « se está ante asuntos de alta complejidad en los que se demuestra de manera integral una diligencia razonable del juez que los atiende [o] se constata la existencia de problemas estructurales, de exceso de carga laboral u otras circunstancias que pueden ser catalogadas como imprevisibles e ineludibles » (Sentencia T – 803 de 2012).

La aplicación del marco jurisprudencial reseñado al asunto bajo examen revela que la Fiscalía demandada no ha incurrido en mora judicial, lo que torna imposible, por sustracción de materia, determinar si dicha tardanza está constitucionalmente justificada o no. En efecto, para que el fenómeno en mención se configure, debe constatarse en primer lugar que la autoridad cuyo retraso se critica, haya dejado vencer los términos procesales fijados por la ley, lo que en el sub judice no ha ocurrido, toda vez que no han transcurrido aún los tres años de que dispone el ente acusador para formular imputación o archivar la investigación, teniendo en cuenta que ésta se adelanta por un concurso de delitos (Parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 49 de la Ley 1453 de 2011).

Adicionalmente, en contravía de lo afirmado en la demanda de amparo, las pruebas obrantes en el plenario demuestran que la Fiscalía ha adelantado varias pesquisas orientadas a adoptar alguna de las dos decisiones aludidas en el párrafo anterior, respecto de la investigación en la que el aquí accionante obra como denunciante. Con tal propósito impartió órdenes a la policía judicial que permitieron recopilar varios medios cognoscitivos que dan cuenta de la identificación del indiciado, así como entrevistas y documentos tendientes a establecer su responsabilidad penal.

De igual forma, algunas de esas actividades investigativas se encuentran en desarrollo. Ante tal panorama, se advierte que la autoridad accionada no ha incurrido en mora judicial, por lo que no se le puede atribuir la violación del debido proceso y acceso a la administración de justicia en su faceta de plazo razonable. Tampoco ha sido violentado el derecho fundamental a la igualdad, pues la situación en que se encuentra el actor respecto de la indagación en su contra, y la de su denunciado con relación a la suya, no son ni medianamente equivalentes, por lo que no es posible que se estructure un trato discriminatorio.

En efecto, la más elemental lógica indica que las actuaciones que debe desplegar la Fiscalía varían de acuerdo a las características propias de cada actuación penal, lo cual depende del número de delitos investigados y presuntos responsables, la naturaleza y complejidad del asunto, la facilidad o dificultad de encontrar elementos de prueba, entre muchos otros factores.

Por lo tanto, no es de extrañar que una de las investigaciones presente mayor avance que la otra, lo que obedece no a la falta de actividad del ente instructor, que en ambas se ha comportado diligentemente; sino a que, como advirtió el a quo, en la actuación seguida contra el actor fueron presentados junto con la denuncia buena parte de los elementos materiales de prueba necesarios para formular imputación, mientras que en la otra, los medios cognoscitivos aún están siendo recaudados por la policía judicial.

Visto lo anterior, es claro que, como se explicó respecto de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, la garantía fundamental consagrada en el artículo 13 superior tampoco ha sufrido ningún quebranto. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Finalmente, el demandante solicitó que, en sede de amparo, se decretara la preclusión de la investigación por el delito de omisión de agente retenedor que en su contra se sigue, alegando que le es imposible cancelar la obligación tributaria –lo que conllevaría la extinción de la acción penal-, pues la DIAN no está en el primer orden de prioridad dentro de la lista de acreedores existente en su proceso de liquidación patrimonial de persona natural no comerciante.

Lo anterior constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera lo habilita para ordenar a una autoridad que adopte determinada decisión, sin que siquiera esté claro si la respectiva petición ha sido o no formulada. En efecto, la acción constitucional ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en trámite, concretamente, en la etapa de investigación previa. Es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe el demandante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso penal se encuentra en curso.

Así mismo, al interior de dicha actuación, el demandante podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar el derecho de contradicción a través de los recursos ordinarios con que cuenta, tanto en la fase instructiva, como en la de juicio, de llegar producirse. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela peticionada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, ha señalado la jurisprudencia: […] Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: «Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional».

(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003). Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 15