CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5260-2017 Radicación n° 91028 Acta 104 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Gilma Eva Rojas de Lotero, respecto del fallo proferido el 16 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela promovida en contra de la Secretaría de Educación Departamental de Caldas y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, trámite que se extendió a la Gobernación de Caldas y la Fiduprevisora S.A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos para sustentar la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “Indicó la accionante que mediante el Decreto 067 de 1970, expedido por el Gobernador de Caldas y los Secretarios de Hacienda y Educación del departamento, se la nombró como docente en la escuela rural de “Encimadas”, en el municipio de Aguadas, asumiendo el ente territorial el pago de sus prestaciones sociales; luego, refirió que al entrar en vigencia la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionalizó la educación, las mismas se cargaron a las asignaciones presupuestales propias del sistema General de Participaciones, subsistiendo su vinculación laboral con el departamento.

Al proseguir con su relato, narró que se postuló para el cargo de supervisora de educación dentro de la convocatoria promovida con el Decreto Departamental No. 00117, en modalidad concurso de ascenso, surtido el cual se la incluyó en el listado de elegibles, exigiéndosele por parte del jefe de personal de la Gobernación de Caldas, como presupuesto para su nombramiento en el nuevo puesto, su renuncia respecto del anterior la que, una vez presentada, fue aceptada mediante Decreto Departamental No 035 del veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), a partir del treinta y uno (31) de julio siguiente.

Precisó que dicha exigencia devino en equivocada, en la medida en que el funcionario mencionado desatendió el que se tratara de un ascenso al interior de la carrera docente que no precisaba del retiro del servicio, situación que perjudicó su patrimonio y se constituyó en vulneración de sus garantías laborales; por ello, reseñó que en el año dos mil once (2011) deprecó ante el Gobernador de Caldas la revocatoria de tal acto, solicitud que fue remitida por competencia a la Secretaría de Educación Departamental, dependencia que mediante Decreto No. 5120 de tal calenda, dejó sin efectos la admisión de la renuncia presentada, siendo este último acto revocado de forma unilateral por el ente territorial con la emisión del Decreto No. 009 de dos mil doce (2012).

Arguyó que ante ese panorama, interpuso acción de tutela cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas, Corporación que amparó sus derechos fundamentales, ordenando a la administración departamental mantener vigente el acto administrativo que revocó la admisión de la renuncia. Con posterioridad a ello, adujo que procedió a retirarse del servicio docente, por lo que reclamó de la Secretaría de Educación Departamental la expedición del certificado de tiempo de servicios y salarios, con miras a la reclamación de sus cesantías definitivas; no obstante lo anterior, resaltó, en tal certificación no se tuvo en cuenta el período laborado como una unidad, sino fraccionado en dos: por un lado, el lapso que le fue pagado por el ente territorial y por otro, aquel en que fungió como docente nacionalizada, situación que de nuevo surgía como violatoria de sus derechos fundamentales, los que luego fueron protegidos por el juez de tutela, quien mandó la corrección de tal yerro.

Refirió que una vez hubo de subsanarse el contenido del documento, de cara a la refrendación de sus cesantías, el mismo fue radicado ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo el número 2015-CES-053846, motivando ello la emisión de la Resolución No. 10410-6 del veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), por la cual dicha prestación le fue reconocida en el régimen de anualidad.

Ante tal determinación, por cuanto el derecho prestacional no debía ser liquidado de esa forma sino bajo el régimen de retroactividad, argumentó que interpuso recurso de reposición, el que fue radicado con el número 2015PQR16712; la resolución del recurso correspondió a la Fiduprevisora S.A., agencia que devolvió las diligencias a la Secretaría de Educación solicitando restituir los mayores valores pagados por intereses a las cesantías, para así dar trámite a lo pedido, no obstante lo cual, el titular de esta última dependencia el catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016) profirió acto administrativo No. 4745 por el cual rechazó el recurso y confirmó la decisión inicialmente adoptada, resolución que luego fue revocada por el mismo funcionario, quien remitió de nuevo el expediente a la Fiduprevisora S.A. Resaltó que dicha entidad devolvió las diligencias con observaciones que debían motivar la actuación de la Secretaría de Educación, indicando que para realizar el cambio de vinculación el que, anticipó, resultaba procedente, se requería que el ente territorial aclarara la Resolución No. 9905 de 1997, por medio de la cual se reconoció a su favor la cesantía anualizada, pues tal acto, al depender de la aceptación de renuncia revocada, perjudicaba sus derechos laborales al no tomarse su labor sin solución de continuidad, advirtiendo a aquella dependencia que debía radicar el recurso como un nuevo estudio.

Aclaró que el procedimiento no se surtió de esa forma, pues la Secretaría referida envió el expediente a la Fiduprevisora S.A., adjuntando oficio PS1108 del cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016), con el cual le comunicó a la entidad fiduciaria que para proceder a la revocatoria del acto mencionado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía aceptar el pasivo prestacional de la docente, ante lo cual este último ente reiteró que el trámite de cambio de vinculación debía gestionarlo el ente territorial ante la División de Afiliación y Recaudos de la Previsora.

Exhibió que después de un trámite que desconoce, la Fiduprevisora S.A. comunicó a la Secretaría referida que las cesantías definitivas serían refrendadas tal como se había hecho en el primer estudio, mas no como recurso de reposición; empero, resaltó, el hecho de que el órgano mencionado, con fundamento en tal reconocimiento, haya expedido un nuevo acto administrativo, como lo fue la Resolución No. 8276 del veintiuno (21) de octubre de dos mil dieciséis (2016), implícitamente traía consigo la resolución del recurso de reposición. Con base en lo anterior, alegó encontrarse sometida a cargas administrativas que no debe soportar por cuenta del actuar caprichoso de la administración, pues la Secretaría de Educación, previa adopción de esta última decisión, omitió tomar en consideración las recomendaciones brindadas por la Fiduprevisora S.A., no sólo al remitir las diligencias con un radicado diferente al requerido como un nuevo estudio, sino también al no aclarar la Resolución No. 9905 de mil novecientos noventa y siete (1997), imposibilitando la adecuada liquidación de su derecho prestacional.

Por todo ello, consideró vulnerada su prerrogativa fundamental al debido proceso, deprecando del Juez Constitucional la revocatoria de la Resolución No. 8276 de dos mil dieciséis (2016); también solicitó ordenar a la Secretaría de Educación que, sin mayores dilaciones, dé continuidad al trámite de reconocimiento de cesantías definitivas a su favor, atendiendo las recomendaciones brindadas por la Fiduprevisora S.A., hasta expedir el acto administrativo que finiquite tal procedimiento.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Luego de hacer precisiones sobre la procedencia de la tutela contra actos administrativos y a aspectos relacionados con el derecho fundamental al debido proceso, expuso de manera detallada la situación de la accionante y las diferentes decisiones adoptadas por las autoridades involucradas en la misma, para culminar con la emisión de la Resolución 8276-6 del 21 de octubre de 2016, mediante la cual el ente territorial resolvió el recurso de reposición, confirmando la No. 10410-6 que le reconoció las cesantías anualizadas sin tener en cuenta el régimen de retroactividad. 2.

De lo anterior, estimó la Sala a quo que lo pretendido por la demandante era la revocatoria de un acto administrativo y el restablecimiento del trámite que conllevó al proferimiento de dicha determinación, ante lo cual resaltó que si bien tal planteamiento ostentaba relevancia constitucional al involucrar la presunta vulneración de una prerrogativa fundamental como la prevista en el artículo 29 Superior, no podía olvidarse “que el mecanismo constitucional atiende a criterios de subsidiariedad y residualidad, no siendo el camino viable para la proposición de cuestiones susceptibles de ser esbozadas y solventadas en otras sedes jurisdiccionales.” 3.

Como quiera que la discusión tiene relación con los efectos que han surtido los actos dictados por la administración, la accionante cuenta con un medio judicial efectivo para alcanzar la garantía de sus derechos fundamentales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Aunado a lo anterior, destacó que las pruebas allegadas no conducían a sostener la existencia de un perjuicio irremediable, “daño que no se prueba, ni siquiera se advierte en la presente acción, pues el hecho de que se haya proferido un acto adverso a sus intereses, no está relacionado con vulneración alguna de sus prerrogativas fundamentales que amerite ser conjurada con premura…”, que de haberse configurado alguna irregularidad en el procedimiento administrativo adelantado por la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora, la misma debía ser debatida ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5.

Concluyó que la acción de tutela resultaba improcedente para solicitar la revocatoria de un acto administrativo que reconoció sus cesantías definitivas por año y para retrotraer el procedimiento que dio lugar a tal decisión, toda vez que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

3. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y las razones de inconformidad pueden compendiarse como a continuación se expone: 1. Si bien podía acudir a otro mecanismo para demandar el acto que le niega el ajuste de la cesantía definitiva, lo pretendido en la tutela es la aplicación del debido proceso independientemente del resultado que pueda obtener, pues era clara su violación por cuanto al recurso no se le dio el trámite fijado en el decreto 2851 de 2005. 2.

Precisó que la cesantía definitiva tiene origen en el retiro del docente, lo cual da la oportunidad, una vez queda cesante, de solventar la vejez, no siendo justo que por un mal proceder de la entidad responsable de expedir los actos administrativos, se comprometa el debido proceso “al unilateralmente manipular el reconocimiento de mi prestación a su amaño aun a pesar de las observaciones de la Fiduprevisora…”. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada ha de decirse que equivocó la peticionaria la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la decisión adoptada mediante la Resolución 8276-6 del 21 de octubre de 2016, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, a través de la cual resolvió el recurso de reposición y confirmó integralmente la resolución 10410-6 del 23 de noviembre de 2015, a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas anualizadas y no por el régimen de retroactividad, ya que resulta claro que el camino al cual debió concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional; por lo tanto, si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Frente al tema abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si la libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.

Frente a este último punto, debe señalarse que tampoco están dados los presupuestos para la intervención del juez de tutela, pues conforme lo precisó el a quo, de las pruebas allegadas no aparece demostrado, sin que la alegada violación de los derechos fundamentales sea suficiente para inferir la existencia de un daño con tal entidad. 4.

En consonancia con lo consignado, sin trascendencia se tornan lo argumentos expuestos por la recurrente tendientes a la revocatoria del fallo, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11