República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 73209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5233-2014 Radicación N° 73209 Aprobado acta N° 121 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la accionante SONELY MARTÍNEZ CONDE, contra el fallo proferido el 2 de abril de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana SONELY MARTÍNEZ CONDE promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna que estima conculcados por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. En sustento del amparo pretendido, refiere la accionante que trabaja en el Ejercito Nacional como servidora pública civil, cumpliendo funciones de servicios generales en el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR.

Hermógenes Maza” de la ciudad de Cúcuta, donde tiene asignado el aseo de la sala de guerra, oficinas baños y pasillos. Aduce que el 29 de agosto de 2013, el médico tratante, con fundamento en los diagnósticos de síndrome de túnel carpiano y síndrome del manguito rotador, conceptuó como necesaria la reubicación laboral para prevenir que su estado de salud se complique más. En tal sentido, agrega que mediante derecho de petición y teniendo como sustento el concepto médico referido, solicitó al Ejército Nacional que se ordene su reubicación laboral, sin que hasta la fecha de interposición de la acción, que lo fue el 20 de marzo de 2014, la accionada hubiese realizado los actos tendientes a que se mejoren sus condiciones laborales, omisión que ha tenido graves repercusiones en su salud.

Solicita, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada que realice una modificación en sus funciones laborales o proceda a disponer su reubicación laboral, teniendo en cuenta su situación médica. II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Segundo Comandante y Ejecutivo Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “ GR. Hermógenes Maza ” se opone a las pretensiones de la demanda, en tanto advierte que una vez se tuvo conocimiento de la situación de salud de la señora SONELY MARTÍNEZ CONDE y ante la solicitud expresa de reubicación laboral de la interesada, se tomó la decisión de asignarle labores de limpieza en las oficinas administrativas de la plana mayor del Grupo Maza, las cuales no implican un esfuerzo físico importante, ni cargar objetos pesados, toda vez que la accionante cuenta en todo momento con la colaboración de soldados regulares y profesionales quienes permanentemente la acompañan en sus tareas.

En tal sentido, precisa que la accionante lo que busca es excusarse en su situación de salud para no realizar labor alguna, pues inicialmente se desempeñaba como auxiliar de cocina y estando allí pidió que la ubicaran en otra actividad, procediendo entonces a asignarle las mencionadas labores de limpieza en las oficinas administrativas, para así manifestar posteriormente que tampoco se sentía bien y nuevamente solicitar ser reubicada, por lo que la peticionaria ha obrado de mala fe con esa Unidad Táctica que le ha colaborado, incluso con la concesión de permisos para que asista a las citas médicas.

Asimismo, indica que a pesar de haberse informado en varias oportunidades sobre el particular a la accionante, no ha agotado el procedimiento establecido en la Ley 776 de 2002 (Sistema General de Riesgos Profesionales), con el fin de iniciar a través de la Administradora de Riesgos Laborales POSITIVA, el tratamiento respectivo que eventualmente daría lugar a la Junta de Calificación de Invalidez encargada de establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Por lo demás, depreca la negativa del amparo toda vez que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como en efecto puede acudir mediante derecho de petición o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-. Similar respuesta ofrece la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, señalando para el efecto que valoradas las posiciones expuestas por las partes se tiene que lo señalado por la tutelante fue desvirtuado por la accionada, en tanto afirmó que ha cumplido con los requerimientos de reubicación laboral presentados por esta. Al respecto, precisó que SONELY MARTÍNEZ CONDE desempeñó funciones de gestión y preparación de alimentos y luego fue reubicada al área de aseo de la plana mayor del Grupo Maza, donde debía realizar la limpieza de las oficinas administrativas con la colaboración de soldados regulares y profesionales, por lo que no tenía que realizar mayor esfuerzo físico, situación fáctica que se ajusta a la protección de los derechos invocados, de tal manera que la pretensión de la accionante carece de fundamento, en tanto esta fue atendida por el Ejercito Nacional mucho antes de interponer la demanda de tutela.

Por último, sostuvo que si lo pretendido por la accionante es una nueva reubicación laboral desde sus funciones de limpieza a otras con menor grado de compromiso de su estado de salud, debió así proponerlo en la demanda explicando su primera reubicación e inconformidad con la misma. IV. IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, advirtiendo para ello que el pasado 2 de abril de 2014 el Sargento Segundo LEONARDO FABIO GÓMEZ AGUILAR, Jefe de Personal Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “ GR.

Hermógenes Maza ”, le notificó su reubicación para que cumpliera funciones en la cocina, lugar de donde precisamente fue trasladada por sus problemas de salud. Teniendo en cuenta lo anterior, depreca la revocatoria de la sentencia de tutela para que amparen los derechos fundamentales invocados, pues con la orden de reubicación referida se van a seguir atropellando sus garantías.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por la ciudadana SONELY MARTÍNEZ CONDE plantea la trasgresión de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, en tanto afirma que el Ejército Nacional se ha sustraído de realizar los actos tendientes a que se mejoren sus condiciones laborales de acuerdo con los diagnósticos de síndrome de túnel carpiano y síndrome del manguito rotador, a partir de los cuales el médico tratante conceptuó como necesaria la reubicación laboral.

Al respecto, pronto se advierte que la pretensión formulada en la demanda no tiene vocación de éxito siendo que, para acceder al amparo se requiere la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la acción u omisión que afecta los derechos que se quieren proteger.

Bajo dicho contexto, basta remitirse a las diligencias que se han allegado al presente trámite de cuyo contenido emerge que una vez el Ejercito Nacional tuvo conocimiento de la situación de salud de la señora SONELY MARTÍNEZ CONDE y ante su solicitud expresa de reubicación laboral, tomó la decisión de asignarle labores de limpieza en las oficinas administrativas de la plana mayor del Grupo Maza, las cuales no implicaban un esfuerzo físico importante, además de contar la accionante con la colaboración de soldados regulares y profesionales quienes debían acompañarla permanentemente en sus tareas, luego, es claro que no se dan los presupuestos para predicar la trasgresión al los derechos fundamentales invocados, como acertadamente lo precisara el Tribunal a quo.

Por lo demás, si bien la accionante informa en el escrito de impugnación que el 2 de abril último el Jefe de Personal del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “GR. Hermógenes Maza” la reubicó nuevamente en la cocina, lo cierto es que al constatar el contenido de dicha orden se advierte que en ella se advierte expresamente que para el desempeño de las funciones de SONELY MARTÍNEZ CONDE, se deberán tener en cuenta las recomendaciones emitidas por la Administradora de Riesgos Laborales POSITIVA, en virtud del concepto médico de fecha 1º de enero de 2014, como son: “-PUEDE MANIPULAR CARGAS HASTA MÁXIMO 10 KG. -PUEDE REALIZAR MOVIMIENTOS DE LOS HOMBROS EVITANDO ACCIONES A REPETICIÓN EN MOVIMIENTOS DE FLEXIÓN, ABDUCCIÓN SOBRE LA ALTURA DEL HOMBRO. -DEBE EVITAR EL USO DE HERRAMIENTAS VIBRANTES. -DEBE REALIZAR PAUSAS ACTIVAS, IMPLEMENTANDO LAS RECOMENDACIONES APRENDIDAS DURANTE EL PROCESO DE REHABILITACIÓN.” Corolario de lo anterior, al no evidenciarse trasgresión a los derechos de salud y vida digna con el actuar de la accionada, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión de amparo que ha elevado SONELY MARTÍNEZ CONDE, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13