República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 73194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5231-2014 Radicación N° 73194 Aprobado acta N° 121 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el accionante OMAR DARÍO MENA PARRA, contra el fallo proferido el 11 de marzo de 2014, con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por la Armada Nacional.
I. ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, mediante resolución No. 0115 del 8 de marzo de 2007 el Comando de la Armada Nacional retiró del servicio activo a OMAR DARÍO MENA PARRA, quien para aquel momento se desempeñaba como Sargento Viceprimero de la Infantería de Marina. El acto de retiro fue demandado por el afectado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones fueron resueltas a favor del actor por parte del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante providencia del 19 de agosto de 2009, en la que se dejó sin efecto la resolución reprobada y en consecuencia se ordenó a título de restablecimiento, “reintegrar al demandante OMAR DARÍO MENA PARRA al cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio u otro de igual categoría y remuneración”, con el pago de los salarios, prestaciones y demás derechos laborales dejados de percibir.
Asimismo, se declaró que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, para todos los efectos legales. En cumplimiento de lo anterior, la Armada Nacional emitió la resolución No. 493 del 7 de julio de 2011 reintegrando a OMAR DARÍO MENA PARRA al grado de Sargento Viceprimero Cuerpo Infantería de Marina. Inconforme con tal determinación, el interesado elevó petición solicitando el ascenso al grado de Sargento Primero, pedimento que fue resuelto en forma desfavorable por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional con oficio del 11 de agosto de 2011, advirtiéndole al peticionario que para el momento el suboficial no cumplía con los requisitos mínimos previstos en el Decreto 1790 de 2000, sin que la sentencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo ordene obviar las exigencias normativas que aplican al ascenso de los suboficiales que aspiran a llegar al grado en mención. En tales condiciones OMAR DARÍO MENA PARRA promueve acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados con la actuación reseñada por cuanto en su criterio, el grado al que fue reincorporado no corresponde a los derechos que le fueron restablecidos en la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, toda vez que al haberse declarado en el numeral quinto del fallo que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, el ascenso al grado de Sargento Primero debió haberse dado desde el mes de septiembre de 2010.
Solicita en consecuencia, se ordene a la demandada proceda al cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 19 de agosto de 2010, en lo que corresponde a la no solución de continuidad y, en tal virtud, se modifique la resolución No. 493 de fecha 7 de julio de 2011, en el sentido de disponer que el grado que correspondía a partir del 1º de septiembre de 2010, por motivos de antigüedad, es el de Sargento Primero. II.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los cuales no ha acudido, como en efecto puede promover las respectivas acciones ante la jurisdicción contencioso administrativo. Igualmente, destaca que la acción no cumple con el requisito de inmediatez, dado que la resolución objeto de censura data del 7 de julio de 2011, sin que se justifique por parte del accionante la tardanza en presentar el mecanismo constitucional.
Por lo demás, considera que no puede configurarse la “ no solución de continuidad ” respecto del ascenso que reclama OMAR DARÍO MENA PARRA, teniendo en cuenta que la ley enuncia taxativamente los requisitos para el ascenso de los suboficiales, de tal forma que el reintegro a la institución correspondió al grado que poseía el actor al momento del retiro y el ascenso debe regirse por la normatividad vigente aplicable a este.
III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo deprecado, advirtiendo para ello que en atención al principio de residualidad que caracteriza la acción de tutela, el presente accionamiento deviene improcedente por cuanto no es esta la vía adecuada para dirimir las situaciones que el actor estima conculcadoras de sus garantías fundamentales, siendo que éstas deben ser dilucidadas a través de las herramientas jurídicas que para garantizar sus derechos ha puesto a disposición de las partes el legislador, como que de considerar que la demandada no ha cumplido cabalmente o en debida forma con las órdenes impartidas en el fallo proferido por el juez administrativo, puede iniciar un proceso ejecutivo.
Además, precisó que la resolución No. 493 del 7 de julio de 2011, mediante la cual fue reincorporado al servicio activo el actor, era susceptible de ser atacada a través de los recursos de la vía gubernativa, o igualmente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no existiendo en el libelo prueba de la inminencia, gravedad y necesidad de medidas para detener un presunto daño irremediable.
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, en tanto considera que someterlo a un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sería tanto como desconocer la eficacia de una decisión judicial y con ello, poner en riesgo el derecho a un recurso judicial efectivo.
Además, indica que las acciones de nulidad o ejecutiva no son idóneas para la protección de sus derechos conculcados, porque implicaría imposibilidad de continuar con la carrera dentro de la institución, habida cuenta que se retrasaría en obtener la antigüedad en el grado próximo. Por último, destaca que el perjuicio irremediable también se traduce en el hecho que una decisión judicial que se extienda en el tiempo podría presentarse cuando ya esté a punto de cumplir con la edad de retiro forzoso, por lo cual no podría continuar en la Armada Nacional.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.
Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados (Ver, entre otras, las sentencias CC T-408/02, T-432/02, SU-646/99 y T-007/92).
En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales, conforme así se ha precisado: (…) En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.
En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental. (CC T-167/04). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano OMAR DARÍO MENA PARRA se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional ordene su ascenso al grado de Sargento Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional, al que considera tiene derecho en virtud de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que ordenó su reintegro sin solución de continuidad.
Al respecto, la Armada Nacional se ha opuesto señalando que lo pretendido por el actor no fue dispuesto de manera expresa por el juez administrativo, además que la solución de continuidad no tiene los efectos que aduce el peticionario frente al ascenso, siendo que para ordenarlo deben observarse los requisitos que de manera taxativa señala la ley, lo que en el caso de OMAR DARÍO MENA PARRA no se cumplen, en especial los descritos en los literales del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000 referidos al tiempo en el grado y evaluaciones anuales.
De acuerdo con lo anterior, lo que se observa en los fundamentos de la demanda es que el objeto de la queja constitucional se contrae a la controversia suscitada en torno a los alcances que debe otorgársele a la sentencia judicial que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por OMAR DARÍO MENA PARRA, cuya definición no corresponde asumir al juez de tutela dado que sus atribuciones no revisten la declaración de derechos y en cambio si su salvaguarda, y porque de hacerlo desconocería el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional, que no lo autoriza para reemplazar los medios ordinarios para dirimir litigios como el que plantea el actor.
Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, como en efecto se ha dispuesto del proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de una obligación contenida en una sentencia (procedimiento regido por los artículos 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo), siendo ese el medio judicial al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la actuación reprobada, Ahora, como quiera que el recurrente insiste en la procedencia del amparo invocando para el efecto la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, y en ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable, ha de precisarse que la inminencia del peligro a que se encuentre expuesta la persona, debe ser de tal magnitud y actualidad que ponga en riesgo la vida, la salud, la integridad física o la dignidad del interesado y su núcleo familiar, y que no exista otra forma de conjurar dicha situación. Sin embargo, ningún elemento de juicio encuentra la Sala para arribar a la configuración del posible perjuicio irremediable que haría procedente el amparo de manera transitoria y en cambio lo que se vislumbra es que le asiste razón al Tribunal al afirmar que de cara a la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda y conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, el amparo constitucional procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, situación que no se evidencia en los hechos que motivaron la presente acción dado que el accionante ha sido reintegrado como Sargento Viceprimero, por lo que viene percibiendo el salario mensual, luego, ha de entenderse que entre tanto la jurisdicción competente define la situación planteada en la demanda, dicho pago no será interrumpido.
Además, como el mismo accionante refiere en la impugnación, para que se presente la causal de retiro forzoso que contempla el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, todavía restan algo más de ocho años, por lo que el perjuicio irremediable que se aduce, se causaría a partir de dicha situación, corresponde a una afirmación de carácter especulativo.
En ese sentido, si bien ha sido prolija la jurisprudencia constitucional en el sentido de admitir que a pesar de que el ordenamiento jurídico prevé el proceso ejecutivo laboral por obligación de hacer, éste no resulta eficaz para obtener el reintegro a un cargo del Estado y que, por lo tanto, la acción de tutela se torna viable en esos casos, sin embargo, lo que se discute en ésta oportunidad no es el incumplimiento en el reintegro del actor sino el ascenso al cual dice tener derecho por razón de la declaración de no solución de continuidad, de tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa motivo por el cual se confirmará la sentencia objeto de impugnación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14