República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73232 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP5223-2014 Radicación N° 73232 Aprobado acta N ° 121 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JESÚS ANTONIO AGUDELO CALDERÓN contra la sentencia del 31 de marzo de 2014 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, declaró improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que afirman vulnerados por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: El Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali vigila actualmente la condena de 126 meses de prisión y multa por 12950 SMLMV, impuesta a JESÚS ANTONIO AGUDELO CALDERÓN por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito entre particulares.

Ante el juzgado ejecutor, el condenado solicitó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria invocando su calidad de padre cabeza de familia al tener una hija menor de edad. La petición fue resuelta en forma desfavorable mediante providencia del 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas de Cali. Recurrida la anterior decisión por el apoderado del sentenciado, esta se encuentra pendiente de ser desatado por el Juzgado 3º Penal Especializado de Buga (Valle).

En tales condiciones, JESÚS ANTONIO AGUDELO CALDERÓN acudió, mediante apoderado, al mecanismo excepcional de la tutela para que se protejan los derechos de la menor que considera vulnerados por los Juzgados 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Cali. En su criterio, sostiene que la menor se encuentra en situación de peligro, ya que su madre no puede ejercer una custodia efectiva sobre ella, debido a que debe trabajar para proveer la manutención del hogar.

Además, manifiesta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuvo a su cargo la menor en un hogar sustituto hasta la finalización de sus vacaciones estudiantiles, pero que con la llegada del nuevo año lectivo, volvió a la casa, a las mismas condiciones de desprotección. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen sus derechos constitucionales y en consecuencia, se conceda el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria.

II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS El Juzgado de 5º Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali refiere que el accionante solicitó se concediera la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia con el fin de cuidar a su hija menor. Destaca que la trabajadora social del Instituto Colombino de Bienestar Familiar se dirigió a la ciudad de Ibagué con el fin de realizar la entrevista pertinente sin que hubiera encontrado al núcleo familiar, dejando constancia de ello.

Refiere que el sentenciado al momento de su captura, el 5 de junio de 2012, residía en Ciudad de México (México), infiriendo el despacho que el señor AGUDELO CALDERÓN hacía más de un año no ejercía labores de custodia sobre la menor. Explica que por ello, a través del auto de 10 de diciembre de 2013, fue negada la prisión domiciliaria, decisión apelada pendiente de resolverse por parte del Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Buga.

III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante JESÚS ANTONIO AGUDELO CALDERÓN, señalando que se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que negó el mecanismo sustitutivo solicitado. Manifiesta que de la documentación aportada al expediente se tiene que, aunque la adolescente pueda estar en una situación de riesgo, no se encuentra en una situación de abandono al contar con su madre y con su vecina, y en última caso con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que ya se ha hecho cargo de ella, por lo que no se advierte un perjuicio inminente e irremediable que haga procedente el mecanismo de tutela.

IV. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali sin manifestar los motivos de inconformidad. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Es indiscutible que la solicitud de amparo presentada por el apoderado de JESÚS ANTONIO AGUDELO CALDERÓN se encamina, en esencia, a cuestionar los argumentos contenidos en el proveído de fecha 10 de diciembre de 2013, por cuyo medio el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali se pronunció en forma desfavorable frente a la solicitud de prisión domiciliaria.

Al respecto, oportuno se ofrece indicar lo precisado por la Sala, en cuanto, las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, incluyendo los que se encuentran en la fase de ejecución de la sanción, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, siendo que, el accionante interpuso el recurso ordinario de apelación contra la providencia cuestionada, impugnación que estaba en trámite al momento de formularse la petición de amparo. Dicho argumento resulta útil para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En cuanto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia T–555 de 2004 que: Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.

Así las cosas, es indiscutible que el actor no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial que viene de mencionarse, escenario en el que podrá exponer la argumentación que de manera anticipada pone en consideración en sede de tutela en torno a la aplicación del artículos 314 de la Ley 906 de 2004.

Por lo demás, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable respecto de su hija menor, toda vez que, como lo señaló el juez colegiado de primera instancia, si bien la relación con la progenitora es conflictiva, cuenta con el apoyo de sus vecinos. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10