Tutela 91140 A/ Hemel Bayona Arias CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5222-2017 Radicación n° 91140 Acta 98 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela instaurada por HEMEL BAYONA ARIAS, contra el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá; por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.

I.

ANTECEDENTES Los hechos que soportan la petición de amparo los narró el petente en los siguientes términos: 1. Manifiesta que fue condenado por el Juzgado Primero Adjunto Penal del Circuito Especializado de Cúcuta a la pena de 156 meses de prisión por el delito de “ financiación del terrorismo ” que actualmente descuenta en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano “La Picota” de Bogotá, a órdenes del Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma Cuidad. 2.

Solicitó la libertad condicional, la cual le fue negada en primera y segunda instancia por los despachos judiciales accionados, en virtud de expresa prohibición legal, por la gravedad de la conducta, decisión que quedó en firme el 14 de marzo de 2016. 3. Nuevamente el 22 de agosto del año anterior, le fue negado dicho subrogado por el Juzgado de Ejecución que vigila la pena. 3.

Los hechos por los cuales fue condenado ocurrieron el 11 de junio de 2007, en aplicación de la Ley 906 de 2004. 3. Solicita se aplique el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en concordancia con el artículo 471 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que son los que le corresponden a su trámite; por cuanto reúne los requisitos exigidos para acceder al subrogado penal, es decir: tiene arraigo familiar y social; cumplió las 3/5 partes de la pena impuesta; valoración de la conducta punible y reparación a la víctima. 4.

Que el motivo por el cual los accionados no le conceden el referido subrogado corresponde a la valoración de la gravedad de la conducta. 5. Sostuvo que “ se vulnera el principio de legalidad como elemento del debido proceso en materia penal cuando el legislador establece que los jueces de ejecución de penas deben valorar la conducta punible para decidir sobre la libertad condicional sin darles los parámetros para ello (…)” 7.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, el Legislador introdujo un tratamiento favorable al Instituto de la libertad condicional; por consiguiente, es obligatorio para el Juez tenerlo en cuenta al momento de resolver la petición, aplicando de manera retroactiva el artículo 30 de la misma; dicha norma modificó el artículo 64 del C.P. que a su vez lo había sido por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004; anexó una providencia en la cual se concedió la libertad condicional a un procesado condenado por el mismo delito.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informó que le correspondió el seguimiento de la pena de 13 años de prisión impuesta mediante sentencia de 5 de octubre de 2010 confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta del 17 de agosto de 2011, por el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, en la cual le fueron negados los subrogados penales. 1.1.

El 10 de diciembre de 2014 le fue negada la libertad condicional por la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, por cuanto los hechos por los cuales fue condenado ocurrieron en el año 2007, es decir, en vigencia de la referida Ley. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en providencia del 18 de abril de 2016. 1.2.

En auto de 22 de agosto de 2016 nuevamente no le fue concedido el subrogado penal y notificado el 25 del mismo mes y año contra el cual no interpuso recurso alguno. 2. El Tribunal Superior de Bogotá, hizo referencia a los mismos hechos narrados por el Juzgado de Ejecución; agrega que resolvió por favorabilidad la impugnación de la libertad condicional conforme al artículo 64 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación de la Ley 890 de 2004, ni la Ley 1709 de 2014, pues los hechos ocurrieron en el año 2007; en el cual, el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 excluía beneficios y subrogados para el tipo de delitos por el que el accionante fue condenado; por tanto esa corporación confirmó la decisión. 2.2.

Indica que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante pues aplicó la norma más favorable dentro de los límites de legalidad. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.

La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 4.

En el caso puesto a consideración, el actor cuestiona las providencias emitidas por el Juzgado Séptimo de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de las cuales le negaron la libertad condicional; claro está que la última decisión de 22 de agosto de 2016, no fue objeto de recurso alguno; por consiguiente, emerge claro que equivocó la vía para elevar sus reclamos puesto que sus pretensiones las debía postular al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 4.1.

En efecto, le correspondía proponer sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, de manera particular, los recursos de reposición y apelación en contra de la referida providencia los cuales no fueron agotados. A través de dicho medio de defensa judicial, que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento definitivo dentro de dicho trámite; sin que resulte viable que se intente por esta vía enmendar tal inacción, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses. 4.2.

En otras palabras, si el demandante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad al intentar derruir la providencia dictada en disfavor suyo y obtener que se retrotraiga la actuación; porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 4.3.

Recuérdese que el agotamiento de los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico confiere constituye un presupuesto genérico para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales que debe encontrarse cumplido para que el juez constitucional proceda a estudiar de fondo los defectos en que a su juicio incurrieron los operadores judiciales, de manera que la omisión injustificada en el ejercicio de esos mecanismos no puede ser soslayada por el juez de tutela, toda vez que ello sería admitir que los intervinientes en un proceso judicial, de manera optativa, puedan renunciar al empleo de las acciones, recursos, instrumentos y procedimientos instituidos, para en su lugar postular sus pretensiones y posiciones jurídicas a través del mecanismo preferente como si se tratara de una instancia adicional o concomitante a aquellos; situación a todas luces inaceptable porque ello no se aviene a su naturaleza y finalidades. 5.

Como si lo anterior no fuera suficiente, se advierte que la demanda se muestra contraria al principio de inmediatez, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, no es posible admitir que si la providencia data del 22 de agosto de 2016, el quejoso haya dejado transcurrir más de 7 meses para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no puede perderse de vista que presuntamente se está ante una afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

Es decir, en la medida que no justificó de ninguna forma tal interregno pues no informa los motivos por los cuales dejó desde entonces de acudir a la acción de tutela; sólo desidia y desatención pueden predicarse de su proceder, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela 6.

Lo anterior sin perjuicio de que el accionante depreque nuevamente el otorgamiento del subrogado pretendido ante el juez ejecutor, claro está, siempre y cuando las situaciones a analizar hayan variado; circunstancias que ponen de presente la posibilidad que tiene de insistir en su solicitud mediante la presentación de nuevos elementos y la existencia de medios de defensa judicial idóneos para propender por sus garantías constitucionales, además, atendiendo a lo que consignó la Corte Constitucional en reciente sentencia T -019 de 2017. 7.

Las anteriores razones bastan para denegar por improcedente el amparo invocado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por HEMEL BAYONA ARIAS.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11