Tutela de 2ª Instancia n° 91023 Jorge Elías Porto Salgado Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5191-2017 Radicación n° 91023 Acta 104 Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jorge Elías Porto Salgado frente a la sentencia proferida el 2 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección General de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad de escoger profesión u oficio y a la salud.

Al presente trámite fueron vinculados la Dirección de Talento Humano, la Jefatura de Grupo de Reubicación Laboral, ambos de la Policía Nacional, Policía Metropolitana, el Juzgado 12 Administrativo, ambos de Barranquilla, y la Estación de Policía de Puerto Colombia.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Relató el accionante en la demanda de amparo constitucional, que para el día 01 de diciembre de 2016, recibió escrito en su lugar de residencia, proveniente de la Dirección General de la Policía Nacional, que por intermedio de la Jefatura del grupo de reubicación laboral, da respuesta a su solicitud del Dieciocho (18) de Octubre de 2016, concluyendo que no es viable tramitar su retiro en cumplimiento al Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. M-15-071 MDNSG- TML 41.1, de fecha 18/03/2015, toda vez que mediante acta adicional No. TML 15-2-381 de fecha 10/06/2015, se recomendó la reubicación laboral en cumplimiento a la orden judicial de tutela, que fuere fallada a favor del actor.

No obstante, recalcó el tutelante que atendiendo a su estado de salud, y su deseo personal de cambiar de profesión u oficio, de su condición emocional, manifestó su pretensión de no querer continuar en la institución y por ende se le otorgue en derecho lo que le corresponde, es decir, el retiro, y su respectiva asignación. Pretende del ciudadano JORGE ELÍAS PORTO SALGADO, por intermedio del presente mecanismo constitucional, se ampare sus derechos fundamentales del Debido Proceso, libertad e Igualdad, y en consecuencia, se ORDENE a la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y EL TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, que en cumplimiento del Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. M-15-071 MDNSG​TML 41.1 del 18 de marzo de 2015, Registrada al folio No. 039 del Libro de tribunales medico móviles, la cual se encuentra vigente, se me retire del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

Así mismo, se ORDENE a la Dirección General de la Policía Nacional, otorgarle la asignación de retiro del servicio activo bajo la causal de Disminución de la capacidad psicofísica, como quiera que ha superado los vente (20) años de tiempo de servicio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que el acta N° 15-2-38 DEL 10 de junio de 2015, mediante la cual se ordenó la reubicación del accionante, en la actualidad se encuentra vigente, razón por la que cualquier controversia frente a la legalidad o no dicho acto administrativo debe ser debatido en la jurisdicción ordinaria.

Adujo que el actor no demostró las circunstancias que permitan establecer que se encuentra ante un perjuicio irremediable, razón por la que no es procedente acceder a sus pretensiones siquiera de forma subsidiaria. LA IMPUGNACIÓN Jorge Elías Porto Salgado presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1.

Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la libertad de escoger profesión u oficio y a la salud de Jorge Elías Porto Salgado. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-864/99, dijo: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 2.1.

En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Jorge Elías Porto Salgado no logró demostrar de qué manera la Policía Nacional le vulneró sus garantías fundamentales. Nótese que mediante Acta N° M15-071 del 18 de marzo de 2015 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determinó que el accionante tenía una incapacidad permanente parcial del 9.0 por ciento y no recomendó su reubicación laboral.

Inconforme con lo anterior, en ocasión anterior, el actor promovió acción de tutela y el 27 de abril de 2015 el Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla amparó como mecanismo transitorio su derecho fundamental al mínimo vital y ordenó: (…) al TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de su notificación de este fallo, dejen sin efecto la decisión de no recomendar la reubicación del IT PORTO SALGADO JORGE ELÍAS, adoptada en sesión de 18 de marzo de 2015 con No. M15-071 MDNSG-TML-41.1 registrada a folio 039 del libro de Tribunales Médicos Móviles.

En su lugar ese Tribunal deberá recomendar la reubicación del accionante en labores de carácter administrativo, de preferencia en las que ha venido desempeñando, mientras la jurisdicción competente se pronuncia sobre el presente asunto de forma definitiva. 4. ADVERTIR al tutelante que cuenta con cuatro (04) meses a partir de este fallo de tutela para ejercer la respectiva acción contenciosa administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En cumplimiento del fallo de tutela, mediante Acta Adicional No. TML15-2-381 del 10 de junio siguiente el referido Tribunal recomendó la reubicación del accionante. 2.2. Pese lo anterior, el 25 de octubre de 2016 Jorge Elías Porto Salgado le solicitó a la Policía Nacional dar «cumplimiento al Acta proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N° M15-071 del 18 de marzo de 2015» y «se me otorgue la asignación básica de retiro a que tengo derecho de acuerdo a la ley y a los reglamentos institucionales que normalmente se vienen aplicando para el retiro de personal por la disminución de la capacidad psicofísica ».

Mediante oficio No. S-2016-322584 del 21 de noviembre siguiente, el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral Retiros – Reintegros de esa entidad le informó al accionante que no es posible acceder a su pretensión. 2.3. Al respecto, se observa que el peticionario pudo exponer sus reparos frente a lo decidido por dicha autoridad, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 101 reverso a 103 – cuaderno No. 1. � Cfr. Folios 97 a 100 – ibídem. � Cfr. Folio 105 – ibídem. � Cfr. Folios 108 reverso y 109 – ibídem. � Cfr. Folios 109 reverso y 100 – ibídem. � ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

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