Radicación n° 90588 Adrián Alexander Escandón Perdomo Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5185-2017 Radicación n.° 90588 Acta 104 Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Adrián Alexander Escandón Perdomo, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 13 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la unidad familiar, al mínimo vital y a la estabilidad laboral.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Manifiesta el accionante que mediante resolución N° 02195 del 01 de Julio de 2016, fue nombrado en provisionalidad como Profesional Experto en la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Bolívar, y el día 08 de Julio de los cursantes fue notificado y posesionado en dicho cargo.
Expresa, que le 18 de Noviembre del año 2016 el señor Adrián Alexander Escandón recibió comunicación personal del acto administrativo resolución N° 0002457 del 15 de noviembre de 2016, donde se ordenó reubicar el cargo de Profesional Experto, que ostenta el señor Adrián Alexander Escandón Perdomo, Identificado con la Cedula de Ciudadanía N° 7.684.475, de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de Bolívar a la Subdirección Seccional de Policía Judicial- CTI - Arauca.
Revela el accionante, que la anterior resolución es producto del capricho, arbitrariedad e improvisación de la administración, la cual afecta el núcleo familiar del señor Adrián Escandón, pues se encuentra domiciliado en la ciudad de Neiva, departamento del Huila y asume los gastos económicos, la alimentación y cuidados que demanda la crianza de sus menores hijas, una de 15 años y otra de 5 años de edad, y de sus padres quienes tienen una condición vulnerable por su avanzada edad y enfermedades que estos padecen; y gracias a la distancia geográfica se hace posible solventar todas sus obligaciones.
Concluye aclarando el accionante, que el afectado ha considerado solicitar traslado para la ciudad de Neiva, pero a la fecha no lo ha realizado por cuanto debe cumplir compromisos misionales en su actual lugar de labores, a fin que no se presenten traumas en la administración. Con base en los preliminares, el actor solicita que sean amparados su derechos fundamentales al Debido Proceso, al Trabajo, Mínimo Vital, Unidad Familiar, Dignidad e Igualdad, y en consecuencia se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - DIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN, a que dentro de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, ordene la permanencia geográfica del empleado en su sitio actual de labores o en su defecto se realice traslado o reubicación para la ciudad de Neiva, donde se encuentra su núcleo familiar.
Así mismo, se deje sin efectos el acto administrativo resolución 0002457 del 15 de Noviembre de 2016 Y restablezca el derecho del señor Adrián Alexander Escandón Perdomo. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo al considerar que el accionante tiene la oportunidad de cuestionar la legalidad del acto administrativo que ordenó su cambio de sede laboral, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Indicó que la Resolución No. 0002457 del 15 de noviembre de 2016 emitida por la Dirección Nacional de Apoyo en la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra debidamente motivada y justificada por las normas que autorizan el uso de una planta global y flexible que le permite reubicar a sus trabajadores en otras sedes alternativas.
LA IMPUGNACIÓN Adrián Alexander Escandón Perdomo, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la accionada no fundamentó las razones de necesidad del servicio, sumado a que no respetó los límites del ius variandi ni tuvo en cuenta sus condiciones familiares y económicas al momento de ordenar el cambio de su lugar de trabajo, aspectos que fueron analizados en un caso de similares características por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Radicación 44001233300020160005201.
Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos invocados y ordenar la reubicación al mismo lugar de trabajo o en la ciudad de Neiva. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos al trabajo, al debido proceso, a la unidad familiar, al mínimo vital y a la estabilidad laboral del interesado, por ordenar el cambio de sitio de trabajo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que su situación socioeconómica.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Corte considera que razón le asistió al A quo cuando señaló que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó su traslado a la Subdirección Sección de Policía Judicial CTI de Arauca y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.
En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo del accionante, quien fue reubicado en un puesto similar en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI de Arauca. Además, el interesado no logró demostrar la forma en que el traslado de su actual puesto de trabajo ubicado en Cartagena al Departamento de Arauca, afecte el desarrollo de sus relaciones familiares, ya que tanto uno u otro lugar, aquél se encuentra distanciado de sus seres queridos y en virtud del sueldo que en la actualidad percibe, está en capacidad económica de suplir las necesidades que éstos requieren.
Aunado a lo anterior, el actor tiene la posibilidad de solicitar (aportando todos los elementos de juicio que sustentan su petición), el traslado de lugar de trabajo a ciudad de Neiva, lugar donde se encuentra sus padres e hijas. De otro lado, no es suficiente que el accionante planteé de manera aislada la existencia de un precedente jurisprudencial para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente.
Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-1086/03, dijo: (…) Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.
Así las cosas, es claro que el peticionario sólo se limitó a transliterar una providencia de la Corte Constitucional sin expresar los motivos por los que la misma debe ser aplicada al presente asunto. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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