República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación No.: 72.944 Impugnación Consejos Comunitarios de Caño del oro y Bocachica CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE Radicación No.: 72.944 Acta No.107 STP5167-2014 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por el apoderado judicial del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, contra el fallo proferido el 6 de febrero de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado por los representantes legales de los CONSEJOS COMUNITARIOS DE CAÑO DEL ORO y BOCACHICA, en la demanda de tutela interpuesta contra los MINISTERIOS DE DEFENSA y DEL INTERIOR, el INCODER y la ALCALDÍA DE CARTAGENA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 23 de noviembre de 2013, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2731, mediante el cual declaró como de interés nacional «la construcción de la nueva Base Naval del Caribe en la Isla de Tierra Bomba». Por lo anterior, Wilman Herrera Imitola y Jarlewis Castro Hurtado, actuando como representantes legales de las unidades comuneras de Caño del oro y Bocachica, respectivamente, acuden a la extraordinaria vía constitucional.
Informan que las comunidades negras que representan se hallan desde hace alrededor de 400 años en la isla de Tierrabomba (Cartagena) dedicándose a actividades tradicionales de pesca y agricultura, además, fueron reconocidas y registradas en debida forma mediante resolución del 30 de enero de 2009, expedida por la alcaldía municipal. Refieren que el citado decreto 2731 reguló en su artículo 2º lo relativo a la obligación de que la construcción de la base naval sea sometida a consulta previa con las autoridades afrocolombianas que puedan encontrarse en la isla, pero no obstante ello, en su concepto «antes de salir a la vida jurídica, debió consultarse con los poblados» que allí habitan.
Estiman los accionantes que de aplicarse el decreto 2731 de 2013, serían sometidos a un desplazamiento, perdiendo con ello sus costumbres ancestrales por la presencia de mayor pie de fuerza militar que afectaría la cultura de las cuatro comunidades que en esa isla se encuentran. Por lo anterior, estiman vulnerados sus derechos fundamentales, particularmente el de la consulta previa que fue reconocido como tal por la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia, siendo que como comunidad negra que son, debe protegerse esa garantía en su favor.
En virtud de lo expuesto, solicitan al juez de tutela el amparo de los axiomas que les fueron conculcados y de contera, que se ordene al Ministerio de Defensa la suspensión del decreto 2731 de 2013, «hasta tanto no se matice el proceso de consulta previa» y además, que se retrotraigan «las transacciones jurídicas efectuadas sobre los predios que conforman la isla de Tierrabomba…y los diferentes procesos que lleva el ministerio de Defensa de desalojo en contra de los habitantes de Caño de Loro», así como la suspensión de la construcción de instalaciones y carreteras, además de detener la tala de árboles en la isla.
EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar la línea jurisprudencial decantada por la Corte Constitucional sobre la consulta previa a las comunidades étnicas y en particular lo que sobre ello dijo en la decisión CC C-175/09, estimó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena que sí se habían vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes, con base en lo siguiente: …resulta evidente que la construcción de una Base Naval en la población en la isla de tierrabomba, generaría un perjuicio directo a la vida cotidiana de los habitantes de CAÑO DEL ORO, BOCACHICA y demás asentamientos que existen en la zona, dado que el desarrollo de las actividades propias de una instalación con dichas características, implica el uso de espacio marino y terrestre que los miembros de las comunidades negras vienen habitando y explotando desde tiempo atrás. Aunado a ello, la presencia de personal militar en esa área, igualmente representa amenaza a su identidad cultural y costumbres.
De esa arista, a pesar de ser un hecho notorio que se verán afectadas las colectividades de las que hacen parte los petentes, el gobierno solo consagró como una mera posibilidad el mecanismo de la Consulta Previa, y en virtud de ello, se ordenará al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a que antes de que se sigan adelantando actuaciones con el fin de concretar la realización de la Base Naval, se deberá agotar el mecanismo de la Consulta Previa, dado que se encuentra probada la presencia de comunidades negras en la zona (Certificación expedida por el Ministerio del Interior el 24 de septiembre de 2013), y es evidente que la realización del proyecto incidirá en la población y sus ritmos culturales y sociales.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, quien disiente de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena, al referir que se limitó «tan solo a realizar el desarrollo jurisprudencial de la consulta previa sin estudiar o controvertir los argumentos de los accionados». Para él, debe nulitarse lo actuado en razón a que no se vinculó a la Presidencia de la República, como quiera que el decreto cuestionado fue emitido no sólo por el Ministerio, sino también por el primer mandatario.
Además, estima que era la vía contenciosa administrativa, la idónea para censurarlo, en razón a que no se acreditó un perjuicio inminente o irremediable con su expedición. Refiere que el proyecto de construcción de la base naval se encuentra en una fase diagnóstica, no cuenta con la viabilidad técnica, financiera y jurídica que solo se otorga como resultado de estudios en ese sentido, por lo que mal podría «el Gobierno Nacional adelantar un proceso de Consulta Previa sobre una obra cuyo desarrollo no es un hecho».
También manifiesta que la construcción militar no afectaría los terrenos de los centros poblados donde residen los nativos de la isla, porque se edificará en el sector rural de la misma, lo que se les informó, además que resulta desacertada la afirmación del A Quo, al indicar que subsisten de la explotación de los productos del mar, porque en un estudio elaborado por el DANE, nada se dijo sobre eso.
Indica que hay presencia de la armada en la isla desde hace alrededor de 57 años, pues allí se ubican dos unidades militares, sin que esa circunstancia haya afectado su identidad cultural y costumbres. Además, señala que el mecanismo de consulta previa se encuentra en cabeza del Ministerio del Interior, quien debe realizar las gestiones para ello y no la cartera de Defensa.
Por lo expuesto, solicita la revocatoria de la decisión impugnada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1.
Cuestión previa. Se pronunciará la Sala frente a la solicitud de nulidad deprecada por el impugnante por indebida integración del contradictorio, pues en su concepto era menester vincular al señor Presidente de la República al trámite constitucional. Sobre ello, es preciso acotar que resulta determinante a la hora de establecer si deviene o no necesaria la vinculación de una persona como parte en un proceso, la posibilidad que aquélla tenga de verse directamente comprometida con los efectos de la cosa juzgada que se genere producto de la emisión de la sentencia, pues como lo enseña la doctrina: Bajo el concepto de “legitimación” se entiende la situación en que se encuentran las partes con respecto a la relación jurídica material que se discute en el proceso y que, por estar expuesta a la mutación consiguiente de los efectos materiales de la cosa juzgada, les habilita para comparecer en él, bien para sostener la pretensión o para oponerse a ella.
Y para el caso, no observó necesario el A Quo vincular al Primer Mandatario al trámite constitucional, en razón a que es al Ministro de Defensa Nacional a quien corresponde «formular las políticas atinentes a su despacho {y} dirigir la actividad administrativa» a voces del artículo 208 de la Carta, actividades que en el caso concreto corresponden a la construcción de una base naval en la isla de Tierrabomba, en pro del mejoramiento del «Sector de Seguridad y Defensa».
Por esta razón, se negará la nulidad por indebida integración del contradictorio elevada por el impugnante, pues en este caso, el Presidente de la República estuvo ausente del proceso constitucional y sus relaciones jurídicas en absoluto se vieron alteradas por efectos del fallo proferido por el Tribunal Superior de Cartagena. 2. Sobre los derechos de las comunidades étnicas como sujetos de especial protección constitucional y la consulta previa de las decisiones que les afectan.
Colombia es un Estado pluridemocrático en el que convergen amplitud de culturas, entre ellas, las comunidades autóctonas que por siglos han subsistido en el territorio nacional y soportaron las más cruentas formas de discriminación, desde los tiempos de la colonia. Con la evolución de la nación y la consolidación de los derechos fundamentales, a esas comunidades, azotadas por la discriminación y factores de segregación por razón de su cultura, credo e ideologías disímiles, se les ha considerado, por vía de la jurisprudencia constitucional, sujetos de especial protección, en razón a que hacen parte del patrimonio cultural e histórico del país. Así, en virtud de los principios de participación y pluralismo que se desarrollan a partir del artículo 1º de la Carta Política, la Corte Constitucional les ha reconocido amplias garantías, al punto de que como se dijo, son considerados como sujetos de especial protección constitucional, en lo que a derechos fundamentales se refiere, todo enmarcado en los Tratados y Convenios internacionales sobre la materia y la Constitución. Además, dijo esa Corte en sentencia T-514 de 2009 que «(i) las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales;
(ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada miembro de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son derechos asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales» y agregó que »ese reconocimiento tiene consecuencias políticas y jurídicas de gran alcance, entre las que cabe destacar (iv) el rango de norma constitucional de esos derechos;
(v) la procedencia de la acción de tutela para su protección; y (vi) la necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se resuelvan mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas por esta Corte ». Y también, el Convenio 169 de la OIT desarrolla los principios de consulta y participación a las comunidades autóctonas, de las decisiones que las afectan directamente.
Por lo tanto, se establecen en cabeza del Estado obligaciones a favor de las comunidades étnicas, como las de: i) el promover las condiciones que permitan el desarrollo de tales pueblos tribales de una forma que respete la diversidad, asegure espacios de autonomía y se desenvuelva en un marco de igualdad; y ii) el establecimiento de mecanismos de cómo deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen como punto central la participación de tales grupos étnicos y culturales.
En consecuencia de lo expuesto, debe decirse que la protección de los derechos de las minorías étnicas exige al Estado proveer escenarios que propicien la participación efectiva de éstas. La conservación de la identidad diferenciada de las comunidades tradicionales depende del grado de incidencia en el diseño e implementación de las medidas estatales que las afecten.
Para la preservación de esa identidad diferenciada, se diseñó el mecanismo de la consulta previa, en el caso en que las disposiciones legales tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de la comunidad indígena o afrodescendiente de la que se trate, como dijo el Tribunal Constitucional en decisión CC C-030/08, donde elaboró una exposición de su contenido y alcance: En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación. (…) En cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.
(Resaltado de esta Sala). Además, debe indicarse que el proceso de consulta previa debe ser adelantado en un escenario de mutuo respeto y buena fe entre los representantes de las comunidades tribales y las autoridades estatales, que propenda por relaciones de comunicación y entendimiento, dirigidas a: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.
Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. En los eventos en que la participación de la comunidad afectada no permita una solución concertada sobre el contenido de la medida a implementarse, la aplicación de la misma, por parte del Estado no puede ser aplicada en forma arbitraria o autoritaria. «De tal modo, la decisión adoptada deberá cumplir con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. A su vez, la política deberá contar con instrumentos que sirvan para mitigar, corregir y restaurar los efectos que las medidas produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad y de sus miembros».
Por lo tanto, no podría considerarse la negativa a la concertación como un derecho de veto a la implementación de la medida sobre la cual se hizo la consulta previa. Lo que debe el Estado es velar por la conservación de la identidad diferenciada de la población que pueda verse afectada con el proyecto que pretende ejecutar. 4. Análisis del Caso Concreto.
Los accionantes, representantes legales de las comunidades negras de gobierno rural de Caño del oro y Bocachica, ubicadas en la isla de Tierrabomba (Cartagena), acudieron a la extraordinaria vía constitucional, al estimar que el Gobierno Nacional vulneró sus derechos fundamentales con la emisión del Decreto 2731 de 2013, por no agotar el mecanismo de la consulta previa con las negritudes que habitan allí. El Tribunal Superior de Cartagena hizo eco de su pedimento y en tal razón, concedió el amparo constitucional que invocaron para ordenar al Ministerio de Defensa agotar el citado mecanismo «antes de que se sigan adelantando actuaciones con el fin de concretar la realización de la Base Naval».
Esa determinación fue recurrida por el citado Ministerio, quien descarta que se puedan ver afectados los derechos fundamentales de los accionantes, en razón a que i) la base naval no involucraría los predios en los cuales residen los habitantes de Tierrabomba; ii) no se afecta la identidad cultural de los nativos de la isla con la construcción, pues las fuerzas armadas hacen presencia allí desde hace poco más de medio siglo sin que se vulneren sus tradiciones y iii) la ejecución del mecanismo de consulta previa recae en cabeza del Ministerio del Interior (Dirección de Consulta Previa), no de esa cartera. 4.1.
En el decreto 2731 de 2013 se plasmaron los objetivos del proyecto mediante el cual el Gobierno Nacional pretende la construcción de una nueva base naval en la isla de Tierrabomba. Estos son: 1. Construcción, dotación, operación y mantenimiento de la nueva Base Naval en el Caribe colombiano, que reemplace la actual Base Naval ARC “Bolívar”. 2.
Construcción de un viaducto para la conexión de la isla de Tierrabomba con el continente. 3. La renovación urbana de los predios del MDN-ARC en el sector de Bocagrande, incluido el Parque de la Marina, además se involucran los terrenos donde se localizan los barrios navales de Villa Rubia, Blas de Lezo, Crespo, San Juan, Gaviotas, Corales, Caracoles, Socorro y Otto Small. 4.
Desarrollo urbanístico de los predios de la isla de tierra bomba y sus centros poblados. De esos objetivos, observa la Sala que sí se podría afectar la vida diaria de los habitantes de la isla, de quienes el 92,4% son nativos y en su gran mayoría han vivido en esa ínsula desde su nacimiento, por lo cual, edificaciones como el viaducto o una nueva base naval con mayor pie de fuerza militar, podrían generar un menoscabo a los elementos que constituyen su cohesión como comunidades negras, hallándose allí no solo los poblados de Caño del oro y Bocachica, sino también los de Punta arenas y Tierrabomba, que en total suman poco más de 9.000 habitantes.
Así las cosas, es necesario que previo al inicio de alguna obra o adecuación de predios, se agote el mecanismo de consulta previa, como lo dispuso el artículo 2º del Decreto censurado, en el que se consignó que: «En el evento en que esta medida administrativa incida de manera directa y específica sobre las zonas en que se asienten comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras (sic) se llevará a cabo el mecanismo de consulta previa, de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional».
Si bien es cierto, indicó el impugnante en la alzada que el proyecto «se encuentra en una fase diagnóstica aún no cuenta con la viabilidad técnica, financiera y jurídica», por lo que no ha sido ejecutado aun, no es que por esa razón no sea menester agotar el procedimiento de consulta previa. Contrario sensu, como se dijo en páginas precedentes, el contenido material de ese decreto podría conllevar una afectación a las costumbres ancestrales de los nativos que acuden a la vía tutelar y es por ello que se le denomina consulta previa, para que tengan la posibilidad de participar e intervenir, valorando las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad, antes de que el Gobierno Nacional obtenga la aprobación financiera para el mismo y así hacer los ajustes a que haya lugar, consensuados con las comunidades que allí residen. 4.2.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior fue creada mediante el decreto 2893 de 2011 y en el artículo 16 del mismo se establecieron sus funciones, entre las que se cuentan: 1. Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la Ley. 2.
Asesorar y dirigir, así como coordinar con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías y asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas del Gobierno Nacional en materia de consulta previa y determinar su procedencia y oportunidad. 3. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la materia.
Así las cosas, la aplicación del mecanismo de consulta previa corresponde al Ministerio del Interior, por cuenta de la Dirección de Consulta Previa, a quien le corresponde dirigir «en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes» su implementación. Por lo tanto, no es acertada la afirmación del impugnante al referir que escapa a las competencias de la cartera que representa en este trámite, la ejecución de la consulta previa en el caso concreto, pero sí se debe precisar que no es solo al Ministerio de Defensa Nacional a quien le compete, sino también al Ministerio del Interior por cuenta de la Dirección arriba citada y en virtud de la colaboración armónica que debe imperar entre las diversas entidades del Estado, máxime si el citado proyecto fue declarado «de interés nacional». 4.3.
Siendo así, se adicionará el numeral segundo de la orden constitucional de protección dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para que el Ministerio del Interior por conducto de la Dirección de Consulta Previa, en ejercicio de las competencias que le fueron atribuidas en el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011, coordine con el Ministerio de Defensa Nacional la realización del mecanismo de consulta previa con las comunidades negras que habitan en la isla de Tierrabomba, antes de realizar las gestiones correspondientes para la construcción de la nueva Base Naval del Caribe.
Por Secretaría de la Sala, se dispondrá remitir copia de esta decisión a todos los intervinientes en el trámite constitucional. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, sin embargo, ADICIONAR el numeral segundo de la orden constitucional de protección dictada por el A Quo, para que el Ministerio del Interior por conducto de la Dirección de Consulta Previa, coordine con el Ministerio de Defensa Nacional la realización del mecanismo de consulta previa con las comunidades negras que habitan en la isla de Tierrabomba, antes de continuar las gestiones correspondientes para la construcción de la nueva Base Naval del Caribe.
NEGAR la nulidad por indebida integración del contradictorio elevada por el impugnante. ENVIAR copia de esta decisión a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Gimeno Sendra, Vicente. Capacidad y legitimación en el proceso de amparo, En: Constitución y Proceso, Madrid, Editorial Tecnos, 1988, p. 229. � Considerandos del Decreto 2731 de 2013. � En ese sentido puede consultarse vasta jurisprudencia de la Corte Constitucional, v.gr.
T-380 de 1993, T-704 de 2006, T-514 de 2009, T-282 de 2011, entre otras. � Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT � Cabe recordar que la reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos ejercicios de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr. sentencias T-292 de 2006 y T-514 de 2009. En el primero de tales fallos expresó la Corte: de hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio decidendi vinculante resulta más sencilla. � Ratificado por Colombia el 7 de agosto de 1991. � Dice el artículo 6º del Convenio lo siguiente: “1.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2.
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” � C-359 de 2013. � Así se expuso en decisión CSJ STP, 3 de diciembre de 2013, Rad. 70.682 y además, pueden analizarse al respecto las providencias CC C-030/08 y CC C-175/09. � Sentencia C-208 de 2007. � Ibid. � CC SU-039/97. � CC C-175/09. � Ibídem. � Numeral 2º de la parte resolutiva del fallo de primer nivel. � Fuente: Proyecto “Registro poblacional y caracterización isla de Tierra bomba”, obrante a folios 131 a 152 del expediente. � Ídem. 8 22 _1139985127.doc