Rad. 91072 David Enrique García Jimenez JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5150-2017 Radicación n.° 91072 Acta n.° 104 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, David Enrique García Jimenez, mediante apoderado, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, de fecha 27 de febrero de 2017, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, honra y buen nombre.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Por hechos ocurridos el 6 de agosto de 2006, la justicia penal militar inició investigación preliminar y luego instrucción contra el teniente DAVID ENRIQUE GARCÍA JIMÉNEZ y otros uniformados.[footnoteRef:1]. [1: F 22 c de la acción.] 2. El 6 de abril de 2016, el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar remitió la actuación a la jurisdicción ordinaria, por considerar que los acontecimientos no estaban relacionados con el servicio. 3.

El conocimiento correspondió a la Fiscalía 61 Especializada de la Dirección Nacional del Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 4. El 29 de agosto, esa oficina fiscal negó el cierre de la investigación, solicitado por la defensa, con fundamento en que aún no se habían clarificado las dudas expuestas por la justicia penal militar. 5.

El 23 de septiembre, la fiscalía no repuso la decisión que negó el cierre de la investigación y, por tanto, continuó con la misma[footnoteRef:2]. [2: F 51 c de la acción.] 6. El proceso fue reasignado a la Fiscalía 43 de la Dirección Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con el radicado No 100052. 7. El 1° de febrero de 2017 la Fiscal negó petición presentada por el defensor, encaminada a que se cerrara y calificara la investigación, señalando que >[footnoteRef:3]. [3: F 46 c de la acción.] 8.

En esa misma fecha, libró misión del trabajo para continuar con la fase de investigación del proceso. 9. En estas circunstancias, el señor DAVID ENRIQUE GARCÍA JIMÉNEZ solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, honra y buen nombre, “como mecanismo transitorio”, por no disponer de otro medio de defensa judicial que evite un perjuicio irremediable[footnoteRef:4]. [4: F 5 c de la acción.] 10.

Hizo consistir tal perjuicio en la imposibilidad de obtener un ascenso, ya que el 15 de septiembre de 2016, el Director de Personal del Ejército Nacional envió a varias dependencias de esa fuerza un radiograma solicitando que antes del 20 de septiembre de 2016 le remitieran el listado de los candidatos al rango de Teniente Coronel, quienes debían contar con una serie de requisitos, entre ellos: >[footnoteRef:5]. [5: F 7 c de la acción.] TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

El 14 de febrero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, admitió la demanda y ordenó notificar a las Fiscalías 43 y 61 Especializadas. 2. El 15 de febrero de 2017, la Fiscalía 43 descorrió el traslado señalando que conoce del expediente desde el 5 de enero, como consecuencia de la reasignación del mismo, surtida el 3 del mismo mes.

Por ello, solo hasta el 1° de febrero avocó su conocimiento. 3. Así mismo, indicó que antes de cerrar la investigación es preciso encontrar elementos de convicción suficientes para garantizar no solo los derechos del investigado, sino también los de aquellas personas que tienen interés legítimo en el trámite y resolución de la investigación. 4.

El 15 de febrero, el Fiscal 61 Especializado contestó que su deber es proteger y hacer efectivo el goce del derecho de las víctimas. Así mismo, indicó que la justicia ordinaria ha adelantado por tan solo 8 meses y 6 días el procedimiento investigativo correspondiente. 5. Finalmente, dijo que el precedente invocado por el accionante (CC. T-647/13) no era aplicable al caso, pues en el evento fallado por la Corte Constitucional la Fiscalía General de la Nación había adelantado en su totalidad el proceso, superando los términos establecidos en la ley. 6.

El 27 de febrero de 2017, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, denegó el amparo solicitado. EL FALLO IMPUGNADO 1. El tribunal indicó que la acción no cumplió con los requisitos generales de procedencia contra decisiones judiciales porque no se interpusieron los recursos ordinarios. 2. Así mismo, indicó que no se ha vencido el plazo establecido para adelantar el sumario, pues para el momento en que se presentó la primera solicitud de cierre tan solo habían pasado dos meses desde que la jurisdicción ordinara asumió la instrucción. Además, precisó que el defensor, en caso de considerar excedido el término procesal, debió haber presentado dicha solicitud ante la justicia penal militar, y no haber esperado a que en la justicia ordinaria se definiera ese punto.

FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN 1. El actor recurrió la decisión del tribunal por considerar que la argumentación del tribunal es equivocada, ya que el cierre de la investigación se denegó mediante un auto de cúmplase, que no admite recursos. 2. Así mismo, insiste en que el tiempo para el desarrollo de la investigación ha sido excedido, motivo por el cual acudió a la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues esta situación ha generado un peligro inminente para el accionante en tanto le impide acceder a la posibilidad de gestionar su ascenso dentro de la fuerza, al grado de Teniente Coronel, pues como requisito para ese grado se establece no tener a cuestas investigaciones de carácter penal o disciplinario entre otras[footnoteRef:6]. [6: F 7 c de la acción.] 3.

Motivos estos por los que considera que tanto el accionante como su apoderado >[footnoteRef:7]. [7: F 89 c de la acción.] 4. Así mismo, considera que el Fiscal debió haber declarado el cierre de la investigación una vez asumió el conocimiento de la misma. Sin embargo, encuentra que solo tras la decisión del Fiscal de continuar con la investigación por 30 días más se habilitó la posibilidad de presentar la solicitud de cierre, por lo que considera que la mora en el proceso de investigación e instrucción es responsabilidad del ente acusador y no del investigado. 5.

Adicionalmente, indica que solicitó ante la jurisdicción penal militar preclusión por los mismos motivos; sin embargo, esta fue denegada. 6. Todo ello para concluir que tras 10 años de investigaciones, el Fiscal debe contar con los elementos necesarios para definir sobre la procedencia de la acusación o la preclusión en el respectivo caso, pues se ha sobrepasado holgadamente el término establecido para adelantar la fase de investigación, lo cual de suyo trae una serie de costos anímicos y económicos que debe asumir el accionante por causa de la mora judicial.

Adicionalmente a ello, se afectan sus posibilidades de acceder al ascenso en la carrera militar, previamente mencionado. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, de la cual es su superior funcional.

Es un tópico suficientemente decantado que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y que está sujeta al cumplimiento de exigentes condiciones genéricas y específicas (CC. C-590/05). Entre las primeras se cuenta el previo agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que sean procedentes contra la decisión cuestionada mediante la acción constitucional.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que si bien la Fiscal 43 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio emitió el 1° de febrero de 2017, dentro del radicado N°100052, una resolución de “cúmplase” – como lo asevera el impugnante, mediante la cual decretó pruebas para continuar con la investigación (fol. 47 a 49), también es cierto que en la misma fecha, y dentro de la actuación mencionada, expidió, simultáneamente, otra providencia, por medio de la cual resolvió solicitudes del defensor encaminadas a que se dispusiera la clausura de la instrucción, las que despachó en sentido negativo, advirtiendo que “Contra esta resolución proceden los recursos de ley” y ordenando: “NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE” (fol. 60 y 61).

Sobre el último proveído mencionado se advierte que el defensor y actual apoderado del accionante se notificó personalmente el 9 de febrero de 2017 (fol. 61 vto.) y, según constancia secretarial que obra a continuación, “(…) NO SE INTERPUSO RECURSO ALGUNO CONTRA LA CITADA DECISIÓN”. En consecuencia, es indudable que la parte actora no cumplió el requisito de procedibilidad antes mencionado, como presupuesto para acudir a la jurisdicción constitucional a demandar: “Se acoja esta acción de tutela y ordene a la Fiscalía 43 Seccional (sic) de Villavicencio (M) respetar el ordenamiento penal y entonces, decrete la clausura de la instrucción” (fol. 6).

El anterior es motivo más que suficiente para justificar la decisión del a quo de declarar improcedente el amparo, motivo por el cual se anuncia la confirmación del fallo impugnado, no sin antes efectuar las siguientes precisiones. No es compatible alegar la carencia de otro medio de defensa judicial (lo cual – como se vio – no corresponde a la realidad, pues se disponía de recursos pero no se utilizaron) con la invocación de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues esa modalidad de amparo presupone, por el contrario, que sí se dispone de un mecanismo ordinario de defensa judicial, pero que éste no resulta efectivo para la protección del derecho fundamental, ante la inminencia de producción de un perjuicio irremediable (art. 8° Decreto 2591 de 1991).

Ahora bien, en este caso no existe una relación de causalidad entre la situación que se percibe como perjuicio irremediable – imposibilidad de ascender en la carrera militar – y la pretensión perseguida mediante la demanda de amparo porque el cierre de la investigación no equivale a la terminación del proceso sino a la clausura de una de sus etapas.

Por tanto, el accionante aún mantendría ese asunto “pendiente”. Por otra parte, en el radiograma aportado como prueba se indicaba que el plazo para seleccionar candidatos vencía el 20 de septiembre de 2016, a las 8:00 am, es decir casi 5 meses antes de que se avocara el conocimiento de la acción en primera instancia[footnoteRef:8]. Luego entonces, el fallo mal podría estar llamado a producir efectos sobre una situación ya consolidada. [8: F 7 c de la acción.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11