Rad. 90989 Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5148-2017 Radicación n.° 90989 Acta n.° 104 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, Jesús Herman Fredy Orozco Quiceno, mediante apoderada, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Penal, de fecha 20 de febrero de 2017, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo de los derechos al debido proceso, en tanto verdad, justicia y reparación, así como de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El accionante afirma ser poseedor de un inmueble desde hace más de 40 años[footnoteRef:1], y haberlo entregado en arriendo al señor Andrés Mauricio Hernández López. Sin embargo, posteriormente el hoy accionante presentó demanda de restitución de bien inmueble[footnoteRef:2], la cual surtió su derrotero procesal ante el Juzgado Noveno Civil Municipal de Manizales, y donde adujo como pruebas, entre otros documentos, algunas declaraciones extra proceso rendidas ante la Notaría Cuarta de Manizales. [1: F 4 c del tribunal.] [2: Fs. 27 y 28 c del tribunal.] 2.

El 19 de octubre de 2016, dicho juzgado ordenó adelantar diligencia de restitución de inmueble a favor del accionante y en contra de Andrés Mauricio Hernández López y las demás personas que lo ocuparan. Para la ejecución de la decisión adoptada, comisionó a la Secretaría de Gobierno del municipio[footnoteRef:3]. [3: F 20 (ambas caras) c del tribunal.] 3.

El 29 de diciembre de 2016, la Inspección Segunda Urbana de Policía de Primera Categoría de Manizales adelantó la diligencia comisionada. Sin embargo, a esta se opuso la señora Sandra Liliana Ruiz Valencia, aduciendo su calidad de arrendataria del inmueble. Así mismo presentó oposición al trámite el señor José Fernando Mejía Castaño, representante legal del Instituto de Valorización de Manizales (IVAMA), entidad dueña del predio, señalando que la orden de restitución corresponde a otra nomenclatura y relatando el devenir jurídico del inmueble, que puede ser rastreado en las notarías Primera y Tercera.

Ambos opositores representados por José Wilmar Chávez. 4. En dicha diligencia, la apoderada del demandante señaló que la señora Sandra Liliana Ruiz compareció al proceso que dio origen a la respectiva diligencia, en calidad de declarante, y, así mismo, que no hay prueba de la existencia de un contrato de arrendamiento entre la señora Ruiz y el INVAMA, especialmente cuando el Gerente de dicho instituto carece de las facultades para el efecto[footnoteRef:4].

Igualmente, precisó que la oponente no acreditó ninguna de las calidades afirmadas por ella. Esto llevó a que se suspendiera la actuación[footnoteRef:5]. [4: F 22 c del tribunal.] [5: F 27 c del tribunal.] 5. Con fundamento en esta situación, el 5 de enero de 2017, el accionante presentó denuncia por considerar posible la comisión de varias conductas punibles por parte de Fernando Mejía (representante legal de IVAMA, oponente), José Wilmar Chávez Ojeda (apoderado de los oponentes), Sandra Liliana Ruiz Valencia (oponente a la restitución) y Mauricio Andrés Hernández López (sujeto pasivo del proceso que ordenó la restitución)[footnoteRef:6].

Es importante precisar que en la denuncia el accionante sugirió que se estudiara la posibilidad de que los hechos se adecuaran, cuando menos, a tres tipos penales[footnoteRef:7]. [6: Fs. 9 y 10 c del tribunal.] [7: Fs. 11 a 14 c del tribunal.] 6. El 27 de enero de 2017, La Fiscalía 11 Local ordenó el archivo de la investigación, pues consideró que no existían las exigencias mínimas de tipicidad del acto, por ausencia de tipicidad conglobante, por cuanto, a su juicio, las oposiciones se enmarcaron dentro del Código General del Proceso y, por tanto, ese es una asunto que debe definir la jurisdicción civil[footnoteRef:8]. [8: Fs. 135 y 136 del c del tribunal.] 7.

En consecuencia, el señor Orozco Quiceno, interpuso acción de tutela el 3 de febrero de 2017 contra la >[footnoteRef:9], para que reabriera la investigación por los hechos denunciados. [9: F 3 c del tribunal.] TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 9 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar el inicio del trámite a la Fiscalía 11 Seccional de Manizales, y así mismo al Juzgado Noveno Civil Municipal de Manizales, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Caldas, Inspección Segunda de Policía Urbana de Manizales, Secretaría de Planeación de Manizales, Notarias Primera y Tercera del Círculo de Manizales, Instituto de Valorización de Manizales (INVAMA), José Fernando Mejía, Sandra Liliana Ruiz Valencia y a Andrés Mauricio Hernández López. 2.

El 13 de febrero de 2017, la Fiscalía 11 Seccional presentó informe anotando que el despacho que adelantó el estudio de la denuncia fue el 11 Local, adscrito a la Unidad de Gestión de Alertas y Calificación Temprana[footnoteRef:10]. [10: F 71 c del tribunal.] 3. El 14 de febrero, el tribunal vinculó a la acción a la Fiscalía 11 Local de Manizales y a la Notaría Cuarta de la misma ciudad[footnoteRef:11]. [11: F 165 c del tribunal.] 4.

En la misma fecha, arribó el escrito mediante el cual la Fiscalía 11 Local descorrió el traslado y argumentó que tras hacer el estudio de la denuncia no encontró la existencia de los presupuestos mínimos para adelantar la acción penal, por falta de concurrencia de los elementos objetivos del tipo[footnoteRef:12]. Adicionalmente, señaló que, en todo caso, el archivo es una decisión provisional y, por ende, el denunciante puede solicitar la reapertura de las diligencias.

Empero, esa solicitud no ha sido formulada por el señor Orozco Quiceno[footnoteRef:13]. [12: F 127 c del tribunal.] [13: F 129 c del tribunal] 5. Así mismo, expresó que sobre ese punto la Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 2005, señaló que las presuntas víctimas, en estos casos, pueden acudir a dos vías >[footnoteRef:14]. [14: F 131 c del tribunal.] 6.

Por su parte, la Notaría Primera del Círculo de Manizales replicó que no encontraba justificación para su vinculación al trámite, ya que en la denuncia se mencionan documentos suscritos en la Notaría Cuarta de Manizales, por lo que considera que existe una confusión al respecto[footnoteRef:15]. [15: F139 c del tribunal.] 7. El mismo 14 de febrero, la Dirección Seccional de Fiscalías señaló que corrió traslado de la acción al Fiscal 11 Local destacado como Fiscalía Filtro, a quien le correspondió realizar una depuración para determinar si la denuncia reúne los requisitos necesarios para que se estructure una conducta penalmente relevante[footnoteRef:16].

Así mismo, reiteró el argumento expuesto por el Fiscal 11 Local sobre la posibilidad que tiene el denunciante de acudir a los jueces de control de garantías. [16: F 146 c del tribunal.] 8. En la misma fecha, la Notaria Tercera de Manizales señaló que ella no intervino en ninguna parte del proceso y que tampoco está relacionada con los documentos aportados a éste.

Así mismo, señaló que la Notaría que aparece referida en los documentos es la Cuarta[footnoteRef:17]. [17: F 163 c del tribunal.] 9. Por su parte, la Secretaría de Planeación de Manizales dijo que no le constan los hechos, motivo por el cual debe ser desvinculada de la acción[footnoteRef:18]. [18: F 180 c del tribunal.] 10. El 20 de febrero de 2017, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales denegó el amparo solicitado. 11.

Para el tribunal la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad[footnoteRef:19], pues pese a tener la oportunidad de elevar una solicitud a la Fiscalía para manifestar sus inconformidades, el accionante se abstuvo de usar tal herramienta[footnoteRef:20]. [19: F 202 c del tribunal.] [20: F 204 c del tribunal.] 12. Así mismo, precisó que las oposiciones a dicha diligencia se legitiman dentro de lo actuado en el marco del Código General del Proceso[footnoteRef:21].

Motivos por los cuales reitera la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo >[footnoteRef:22]. [21: F203 c del tribunal. ] [22: F 205 c del tribunal.] 13. Esta decisión fue impugnada el 27 de febrero de 2017 por la apoderada del accionante, sin que sustentara su disenso. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de la cual es su superior funcional. 2.

Inicialmente se recuerda que la acción de tutela es de carácter subsidiario y, por tanto, es preciso que el accionante acuda a los medios procesales que legalmente se le conceden antes de incoar la tutela, pues su desidia no puede ser subsanada por esa vía, tal como lo ha afirmado esta Sala en ocasiones anteriores: “(…) Pero como no hizo uso de él, la acción de tutela es improcedente, por no cumplir con el presupuesto de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios ofrecidos por el ordenamiento jurídico.

La acción de tutela, por su carácter subsidiario y residual, no puede entrar a suplir esa omisión” (CSJ STP 87424/2016). 3. Es así como, frente a este caso, cabe resaltar que en su momento la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-1154/05, que el archivo de las diligencias no supone una decisión de fondo sobre la responsabilidad penal de una persona, sino una verificación objetiva de la inexistencia de un tipo penal que pueda recoger la descripción de la conducta estudiada y, en consecuencia, la Fiscalía ordena detener el proceso de investigación (Art. CPP). 4.

Dicha decisión no implica desistimiento, renuncia o preclusión, pues supone que la investigación pueda ser reabierta cuando se encuentren nuevos elementos materiales probatorios o evidencia física que lleven a concluir que la conducta efectivamente se adecúa a un tipo penal. Así mismo, la víctima puede solicitar a la Fiscalía que reanude la investigación, cuando considere que el archivo no era la medida pertinente.

Finalmente, cuando exista disparidad de criterios entre el ente acusador y la víctima, se habilita a ésta para que acudir ante el Juez de Control de Garantías en busca una solución para su situación (C.C C.1154/05). 5. De tal suerte, en el desarrollo de la presente acción, se evidencia que el accionante acudió en tutela antes de agotar las referidas herramientas legales para debatir la viabilidad del archivo.

En otras palabras, el actor no solicitó al Fiscal la reanudación de la investigación y tampoco presentó su caso ante los jueces de control de garantías para que ellos evaluaran la viabilidad de su posición, conforme lo autoriza el ordenamiento jurídico. 6. Consecuentemente, al no haber utilizado las herramientas que el ordenamiento jurídico provee para atacar la decisión mediante la cual se ordena un archivo, esta Sala encuentra que el accionante no acudió a la tutela como un mecanismo subsidiario, motivo por el cual no se cumple este requisito general de procedencia de la acción. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11