CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 91050 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5147-2017 Radicación n. ° 91050 Acta n.° 104 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO y GONZALO IVÁN MARIN CORDOBES, y los menores hijos de estos, Andrea, Alejandro y Juanita, contra la sentencia de 7 de marzo del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, declaró improcedente el amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda que reclaman frente a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el 21 de julio de 2011, la Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, inició tramite de extinción de dominio en el que se dispuso el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de los bienes de propiedad de Juan Carlos Bernal Giraldo, entre ellos: el apartamento 1002 ubicado en el edificio Torre de Versalles de la carrera 12 número 12N-73 de Armenia (Quindío), así como de su depósito 10 y los aparcaderos 10, 26 y 27 que se identifican con la matriculas inmobiliarias 28091046, 28091088, 28091072, 28091073 y 28091056.
Tal medida fue registrada en los folios citados el 1º de agosto de 2011 (folios 13ss. y 96ss. c.o. 2 y 168ss. c.o.1). Posteriormente, la misma Fiscalía al definir los recursos de reposición interpuestos por varios de los afectados contra la resolución de inicio del trámite extintivo, decidió, en pronunciamiento de 27 de marzo de 2012 y de cara a lo que interesa a la acción de tutela, revocar, parcialmente, la aludida providencia y, consecuentemente, excluir los bienes atrás referenciados en atención a que “fueron adquiridos de buena fe por sus propietarios y con recursos de origen lícito…”.
En consecuencia, dispuso “levantar las medidas cautelares” (folios 47ss. y 63ss. c.o. 2; 170 c.o.1). El 30 de julio de 2013 mediante escritura pública 1417 GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO adquiere el mencionado bien, cuya compraventa se registró el 2 de agosto de 2013 en los folios de matrícula 28091046, 28091072, 28091073, 28091056 y 28091088 (folio 168ss. c.o.1).
No obstante, la Dirección Nacional de Estupefacientes, en escrito de 17 de marzo de 2014, solicitó a la fiscalía la inscripción de las medidas cautelares levantadas en razón a que se cancelaron a pesar de no haberse agotado el grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión que así lo ordeno. Por tanto, el 26 de marzo de 2014 la fiscalía accedió a dicha pretensión y el siguiente 15 de abril del año citado, nuevamente, se registró la medida cautelar de embargo en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria (folios 63ss. y 67ss. c.o.2; 168ss. c.o.1).
El 18 de febrero de 2015 la Unidad Nacional Delegada ante el Tribunal Superior para la Extinción del Derecho de Dominio al definirse el grado jurisdiccional de consulta respecto a la providencia de 21 de julio de 2011 con la que se dio inicio al trámite de extinción del derecho de dominio optó, entre otras cosas, por declarar la nulidad de la Resolución de 27 de marzo de 2012 a través de la cual la Fiscalía 26 Especializada al definir los recursos de reposición excluyo del trámite extintivo varios bienes, entre ellos los en precedencia enunciados (folios 27ss. c.o.1).
El 29 de enero de 2016 la Fiscalía 26 Especializada en cumplimiento de mandato tutelar declaró la nulidad de lo actuado desde la resolución de inicio del trámite extintivo de 21 de julio de 2011 respecto a los bienes señalados en el ítem “5.1”, entre los que se cuentan los que figuran a nombre de GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO y, consecuentemente, dispuso la ruptura de la unidad procesal; igualmente, levantó “las medidas cautelares de embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo decretadas sobre los bienes indicados en el punto anterior, una vez este proveído cobre firmeza”, sin que la cancelación de las medidas cautelares se haya consolidado en razón a que en segunda instancia no se ha definido el grado jurisdiccional de consulta sobre tal determinación (folios 89ss., 142ss., 157ss. c.o.1; 7 c.o.2).
Es así que, respecto a los bienes con matrículas inmobiliarias 28091046, 28091056, 28091072, 28091073 y 28091088 que figuran a nombre de GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO la Sociedad de Activos Especiales-SAE (S.A.S.) en cumplimiento de las funciones de policía administrativa señaladas en el Decreto 2136 de 2015, emitió la Resolución 1372 de 13 de diciembre de 2016 a fin de hacer efectiva la entrega de los mencionados inmuebles a “favor de la Nación-Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado Frisco”, para cuyo efecto el 15 de diciembre de 2016 remitió a los ocupantes la respectiva comunicación a fin de que procedan a desalojar el inmueble (folios 162 c.o.1; 80ss. c.o.2).
En tales condiciones, GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO y su cónyuge GONZALO IVÁN MARÍN CORDOBES, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, Andrea, Alejandro y Juanita, acuden a la acción de amparo constitucional, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda, pues, en su criterio, se les causa un perjuicio irremediable, ya que de manera injusta la SAE los desalojara de la vivienda.
Por tanto, solicitan conceder el amparo constitucional y ordenar a la entidad mencionada que se abstenga de efectuar la diligencia de desalojo (folios 1ss. c.o. 1). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 31 de enero del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Sociedad de Activos Especiales-S.A.S. (SAE).
Además, extendió el trámite a la Fiscalía 26 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio (folios 121 c.o.1). 2. La Fiscalía 26 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, luego de aludir a las diversas actuaciones que se adelantaron en el proceso extintivo; así, como a las disposiciones de la Ley 793 de 2002 que regulan dicho trámite destacó que hasta que no se agote el grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión de 29 de enero de 2016 las medidas cautelares de embargo y secuestro que pesan sobre los bienes cuya titularidad aparece en cabeza de GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO continúan vigentes, de manera tal que acorde con el artículo 88 de la Ley 1708 de 2014 la Sociedad accionada funge como secuestre de ellos y, consecuentemente, ejerce su administración. Situación a la que sumó que en el caso la fiscalía no ostentaba legitimidad por pasiva, pues la conculcación se hace radicar en la actuación de la Sociedad de Activos Especiales-SAE (SAS), a la que desde el 9 de agosto de 2011 se le entregó la administración de los bienes.
Por tanto, solicitó no acceder a la pretensiones de los accionantes (folios 3ss. c.o.2). 3. La Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal para la Extinción del Derecho de Dominio, en lo que interesa a la acción de amparo constitucional, precisó que el 11 de marzo de 2016 le fue repartido el proceso motivo de cuestionamiento a fin de definir el grado jurisdiccional de consulta respecto a la Resolución que declaró la nulidad de las decisiones de inició de la acción extintiva y que dicho proceso se encuentra enlistado en el turno 10 (folios230ss. c.o.1). 4.
La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), afirmó que no conculcó los derechos de los accionantes, pues se limitó a cumplir con las funciones de policía administrativa delegadas mediante Resolución 0616 de 28 de octubre de 2014 del Ministerio de Justicia del Derecho. Agregó que, actúo en cumplimiento de un mandato legal, máxime que se trataba de una ocupación ilegal sobre un bien que ostenta limitación al derecho de dominio, pues se encuentra inmerso en un proceso extintivo del dominio.
Por tanto, solicitó negar, por improcedente, las pretensiones de los demandantes, máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable (folios 232ss. c.o.1 y 75ss. c.o.2). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, declaró improcedente el amparo solicitado, para cuyo efecto, una vez verificó la legitimada por pasiva que acudía en cabeza de la Fiscalía 26 de Extinción del Derecho de Dominio, afirmó que, la Sociedad de Activos Especiales-SAE (SAS) en cumplimiento de sus funciones de policía administrativa emitió la Resolución 1372 de 13 de diciembre de 2016 a fin de cumplir el mandato legal impartido por la fiscalía en su pronunciamiento de 21 de julio de 2011 que dio inició al trámite extintivo y dispuso las medidas cautelares sobre los bienes y que emergen vigentes, pues aunque se decretó la nulidad de tal pronunciamiento al no encontrarse en firme esta decisión los accionantes tienen a su alcance los medios, oportunidad y términos para debatir los aspectos referidos en la acción de amparo constitucional.
Así, el tribunal apoyado en la sentencia T-120/16 referente a que el proceso de extinción de dominio no ha concluido, refirió que los accionantes tenían mecanismos de defensa al interior de aquél a fin de cuestionar las medidas cautelares como terceros de buena fe. Además, también contaban con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho acorde con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para discutir el acto administrativo que ordeno hacer efectiva la entrega de los bienes.
Agregó que, en el asunto tampoco se estructuraban los presupuestos para la procedencia de la acción tutelar a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues se omitió la carga argumentativa que para el efecto debía desplegarse para establecer su configuración. Además, se trataba de una cuestión litigiosa que debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria.
Así, concluyó que las pretensiones de los accionantes desbordaban la competencia del juez constitucional, máxime que la acción no era mecanismo alternativo (folios 92ss. c.o.). IV. IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado de los accionantes impugnó el fallo de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso (folio 119 c.o. 2).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado de GLORIA ELIZABETH ARISTIZABAL JARAMILLO, GONZALO IVÁN MARIN CORDOBES y sus hijos Andrea, Alejandro y Juanita, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto ella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la que es superior funcional esta Corporación. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por los accionantes, se orienta, en esencia, a que la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE) no ejecute la orden de entrega real y material de los inmuebles ubicados en la carrera 12 número 12N-73, apartamento 1102 penth house 1º y 2º piso, aparcaderos 10, 26 y 27 y depósito 10 del Edificio Torres Versalles de Armenia (Quindío), identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 2809146, 28091056, 28091072, 28091073 y 28091088, sobre los que desde el 2011 pesa medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, hasta tanto no se defina el grado jurisdiccional de consulta de la resolución que dio inició a la acción de extinción de dominio y de la que decretó el 29 de enero de 2016 la nulidad de la citada resolución de inicio (folios 89ss., 154ss. c.o.1; 15ss. c.o.2) Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron las autoridades judiciales y administrativa accionadas, en especial la suministrada por la Fiscalía 26 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio queda evidenciado que la actuación adelantada en razón del proceso 8567 E.D., en la que, ciertamente, desde el 21 de julio de 2011 se dispuso el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de los inmuebles y el 1º de agosto del año citado se registró la medida en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia, se encuentra en curso.
De manera tal que, contrario a lo pretendido por los demandantes, es en dicho escenario procesal, ante el funcionario natural, en donde deben, por sí mismo o a través de su abogado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estimen desconocedora de sus garantías, pues al juez constitucional no le corresponde interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso extintivo del dominio se encuentra en curso.
Si a lo dicho se agrega que la actuación de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), emerge enmarcada en las funciones de policía administrativa otorgadas en el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 2897 de 2011 en materia de cumplimiento de decisiones judiciales proferidas en procesos de extinción de dominio, deviene lógico colegir que su proceder se ajustó al debido proceso, pues, una vez, los bienes fueron legalmente secuestrados por orden de la Fiscalía se dejaron a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes que designó como depositario provisional de los bienes inmuebles al Consorcio Inmobiliario del Eje Cafetero que solicitó a la sociedad inicialmente nombrada iniciar las acciones para “la recuperación material de los bienes…”, pues en visita realizada a los mismos “se evidencio que los inmuebles se encuentran ocupados irregularmente por terceros”.
Por tal razón la Sociedad de Activos Especiales SAS a la que corresponde la administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO en ejercicio de su actividad dispuso en Resolución 1372 de 13 de diciembre de 2016 hacer efectiva la entrega, lo que comunicó a los ocupantes del inmueble el siguiente 15 de diciembre (folios 158ss. y 167 c.o.).
De manera tal que en atención a que la Resolución 1372 de 13 de diciembre de 2016, se dictó en cumplimiento de una decisión judicial proferida por la Fiscalía no puede ser controvertida en sede administrativa o jurisdiccional, por tratarse de un acto administrativo de ejecución, es decir, se limita a satisfacer la orden judicial que se le impartió (sentencia del 7 de abril de 2011, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010).
Así las cosas, como el acto administrativo atacado no obedece a la decisión libre, autónoma o voluntaria de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), sino al acatamiento de un mandato judicial, mal podría derivarse de ello la conculcación de los derechos fundamentales de los accionantes. Súmese a lo dicho que la ley confiere a los accionantes varios mecanismos al interior del proceso para activar sus derechos, tales como solicitar el levantamiento de las medidas cautelares, someterla a control de legalidad o pedir, incluso, que los bienes se les dejen en depósito provisional según se desprende del ordenamiento que regula el proceso extintivo del dominio, incluso, pueden acudir a solicitudes de declaratoria de nulidades.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este aspecto, la jurisprudencia ha señalado: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.
Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: (negrillas fuera de texto). «Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.
Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.
Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional».
(C.C. Sentencia T– 418 de 2003). De manera que desde tal perspectiva y, claro está, sin que resulten deleznables las argumentaciones esbozadas por el apoderado de los accionantes frente a las rigurosas garantías que les asisten, emerge que el amparo constitucional no es la vía apropiada para debatir eventualidades como la examinada. Ahora bien, como la petición de amparo constitucional se formuló en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a la parte accionante por el próximo desalojo y, tal circunstancia se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al solicitante del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.
Al respecto en sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853 se dijo: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.
En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” (negrillas fuera de texto).
En el caso, no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de los accionantes, pues más allá de la afirmación que, en términos generales, exponen respecto a que ocupan el bien “como vivienda”, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido, la recreación, e incluso, la vivienda se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaces los medios de defensa judicial que al interior del proceso de extinción de dominio tiene en calidad de afectados o terceros de buena fe.
Lo anotado es suficiente para que no proceda la tutela como mecanismo transitorio, pues, se reitera, cuando los interesados se ven enfrentados a una lesión inminente o actual deben exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, lo que no sucede en el caso.
Entonces, como quiera que la acción de tutela no es una tercera instancia, ni un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional deviene imperativo concluir que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere a los afectados en un proceso de extinción del derecho de dominio.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala imparta confirmación al fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2.
Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Proceso 8567 E.D. � Antes Dirección Nacional de Estupefacientes � De 21 de julio de 2011 (folios 15ss. c.o.2) �Actualmente artículo 2.55.2.9 del Decreto 2136 de 4 de noviembre de 2015 reglamentario del capítulo VIII del título III del libro III de la Ley 1708 de 2014 �Actualmente Sociedad de Activos Especiales SAE (SAS) �Parágrafo 2º del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014.
PAGE 17