CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 72897 JAIME ALBERTO LEAL AFANADOR IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5147-2014 Radicación nº 72897 (Aprobado mediante Acta nº107) Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014) Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por JAIME ALBERTO LEAL AFANADOR en su condición de Rector de la Universidad Abierta y a Distancia (UNAD), contra la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República (CGR) respecto de la decisión adoptada el 11 de marzo de 2014 por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó por improcedente la tutela promovida por el presunto desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso.
ANTECEDENTES 1. Los hechos que dieron lugar a la petición de amparo constitucional fueron resumidos así por el a quo: Jaime Alberto Leal Afanador promovió acción de tutela contra la Contraloría Delegada para el sector social de la Contraloría General de la República (CGR) al considerar vulnerado el debido proceso de la institución educativa que representa con fundamento en los siguientes hechos: 1.1.
La entidad demandada llevó a cabo un proceso de auditoría a la Unad, de acuerdo con las directrices contenidas en la «Guía de Auditoría de la CGR ajustada en el contexto Sica 2013». Dicho proceso comprende tres fases, (i) de planeación, (ii) de ejecución de la auditoría y (iii) de informe. 1.2. El informe de observaciones fue comunicado a la Unad, mediante escritos del 28 de octubre y 22 de noviembre de 2013, el cual contenía varias observaciones relacionadas con la «actualización de propiedad planta y equipo, convenio ápice, garantías y convenio específico».
Añade que respecto de tales aspectos, las entidades auditadas tienen el derecho de presentar los argumentos con los cuales puedan controvertir dichas observaciones, por lo que dicha etapa constituye la única posibilidad de defensa. 1.3 Precisa que tales explicaciones fueron allegadas por la Unad a la Contraloría Delegada encargada de la auditoría, mediante diferentes escritos en los que se dio respuesta sobre «propiedad planta y equipos, convenio ápice, garantías y convenio específico». 1.4 No obstante, agrega, la CGR al realizar el informe final de la auditoría, a través de la misiva del 20 de diciembre de 2013, consignó los hallazgos definitivos, sin que en su estudio se vislumbre que se hayan tenido en cuenta los argumentos y el material probatorio aportado por la Unad que los desvirtuaba.
Al respecto cuestiona que en ese documento final se transcribieron, tal cual, los mismos argumentos que sustentaban las observaciones, pero esta vez con el calificativo de hallazgos, aparte de que en algunos casos se cambió la consecuencia de «disciplinaria» a «fiscal» (subraya del Tribunal), tal como se observa en cada uno de los aspectos que nuevamente incluye en el libelo de tutela. 1.5 En esas condiciones considera que pese a los argumentos sólidos y contundentes realizados por la Unad, los cuales desvirtuaban por completo las observaciones hechas en la auditoría, la CGR, a través de su delegada, concluyó en los hallazgos y otorgó connotaciones disciplinarias y fiscales, sin al menos estudiar tales explicaciones ni los medios probatorios.
Es decir, sin cumplir las directrices de la «Guía de Auditoría de 2013», que exige, entre otros aspectos «evaluar y validar la respuesta», por lo que se vulneró el debido proceso, pues no se aceptaron ni se desvirtuaron los argumentos expuestos. Sobre el particular, estimó que si bien se surtió el traslado de las observaciones, el desconocimiento deliberado de los argumentos que controvertían esas advertencias se traduce en ausencia del mencionado traslado y ello conlleva a unas incidencias disciplinarias y fiscales que afectan a la Unad.
Por lo anterior acude al amparo de tutela para que se ordene a la Contraloría General de la República dejar sin efecto los hallazgos identificados con los números 4, 19, 22 y 28, relacionados con los aspectos arriba referidos sobre « propiedad, planta y equipo, convenio ápice, garantías y convenio específicos». Así mismo, «se disponga que esa entidad realice las respectivas evaluaciones y validaciones de las respuestas de la UNAD a cada uno de los citados hallazgos en los términos contemplados por la Guía de Auditoría 2013 », como ocurrió en un caso similar conocido por la Corte Suprema de Justicia. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda tanto a la Contralora General como al Contralor Delegado para el Sector Social, quien asumió la condición de demandado para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa.
El Contralor Delegado para el Sector Social de la Contraloría General de la República manifestó que en cuanto al proceso de auditoría, existe una fase de ejecución en la cual se detectan ciertos hechos relevantes de las firmas auditadas sobre diversos aspectos de su funcionamiento, los cuales son plasmados como observaciones que se comunican y trasladan al auditado para que éste presente los argumentos y soportes que permitan desvirtuar esas observaciones.
En esta fase, señaló, se le advierte a la institución auditada que es la única oportunidad que tiene para controvertir y así se garantiza el derecho al debido proceso y la defensa. Indicó que una vez se recibe la respuesta de la entidad respectiva, las observaciones se discuten en sesión de mesa de trabajo. Si la respuesta de la institución satisface y desvirtúa de manera idónea y soportada la observación de auditoría, ésta se retira; de lo contrario se confirma y establece como hallazgo administrativo, con la consecuente posible determinación fiscal, penal, disciplinaria o de otra índole.
De dicha actuación se deja constancia de papeles de trabajo, ayudas de memoria de las razones técnicas y soportes necesarios de la decisión tomada por el equipo auditor, cuyo hallazgo luego es sustentado ante el Comité Técnico para su validación. Aclaró que la competencia de la Contraloría General de la República se limita a hallazgos administrativos y fiscales, pues los disciplinarios y penales deben ser trasladados a las autoridades competentes, de conformidad con el procedimiento establecido en la « Guía de Auditoría » de la Contraloría General de la República, instancias ante las cuales la firma auditada tiene la posibilidad de presentar los descargos y pruebas que considere.
En relación con los hechos de la tutela sostuvo que la auditoría se realizó con fundamento constitucional y legal. Reiteró que la fase de ejecución es la única oportunidad para controvertir las observaciones, hecho que se garantizó a la UNAD, por lo que el informe contiene únicamente los hallazgos respecto de aquellas observaciones que no fueron desvirtuadas por la institución auditada, instancia contra la que no procede ninguna reclamación. Informó que las respuestas presentadas por la UNAD no fueron suficientes para desvirtuar las observaciones, tal como se analizó en las mesas de trabajo del 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2013, en las que concluyó tenerlas como hallazgos, y transcribe apartes acerca del análisis de la respuesta a las observaciones acerca de los aspectos que cuestiona el actor.
Precisó que la normatividad no exige que se le comunique al auditado las incidencias, sino la observación como tal, por lo que el hallazgo se configura una vez se evalúa, valora y valida en la mesa de trabajo la observación junto con la respuesta. Concluyó señalando que pese a la respuesta de la institución auditada y el aporte de documentos, ello no significa que deba ser aceptada, dado que si de su análisis se concluye que no controvierte la observación, ésta recibe la estructura como hallazgo con la consecuente incidencia, pero de modo alguno puede aceptarse el reclamo del actor en el sentido de que no se estudiaron ni analizaron sus argumentos y pruebas; simplemente los resultados no fueron favorables para la institución que representa y en últimas puede defenderse ante las dependencias a las que se trasladaron los hallazgos.
Hizo referencia a la decisión de tutela proferida por la Corte Suprema citada por el accionante, señalando que la misma fue favorable para la CGR y finalmente consideró que esta acción es improcedente porque cuenta con otro medio de defensa judicial, como en este caso en el que la UNAD puede defenderse ante las instancias disciplinaria y fiscal, además que no se evidencia un perjuicio irremediable para utilizar la tutela como mecanismo transitorio.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concluyó en la improcedencia del amparo al considerar en primer lugar, que en el caso citado por el actor resuelto por esta Corporación, se trata de dos situaciones diversas, pues mientras en ese asunto, los hallazgos no habían sido puestos de presente a la universidad auditada, toda vez que no coincidían con las observaciones realizadas; en el sub judice el cuestionamiento es frente a la evaluación y validación efectuada por la CGR de la respuesta ofrecida por la entidad auditada, pues hace notar que el señor JAIME LEAL AFANADOR, basado en su interpretación considera que en el documento contentivo de los hallazgos, la CGR no tuvo en cuenta los argumentos y pruebas presentados por la UNAD, dado que « se transcriben en éste, tal cual los mismos argumentos que sustentaban las observaciones, pero ya calificándolos como hallazgos, y en uno de los casos cambiando la incidencia de disciplinaria a fiscal ».
Considera el a quo que lo que pretende el actor es que por esta vía se examine de fondo, sobre la argumentación expuesta por la CGR frente a la respuesta dada por la UNAD a cada una de las observaciones realizadas por el ente de control y que aparecen reseñadas en los informes anexos al libelo de tutela (más de cien folios). Por lo anterior, considera el Tribunal que no es posible en este caso acudir a la « unidad jurisprudencial » que demanda el accionante, concluyendo que la acción de tutela no es el mecanismo para reclamar la protección de los derechos que se consideran vulnerados, pues no se evidencian circunstancias que merezcan el amparo en forma transitoria par evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Lo anterior, en consideración a que el señor JAIME ALBERTO LEAL AFANADOR, en su condición de rector de la UNAD, de ninguna manera argumenta ni demuestra por qué, en su caso particular, el mecanismo ordinario disponible como la acción contencioso administrativa no es eficaz para la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados.
LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia el accionante la impugnó, manifestando que « la falta de coherencia entre el informe de observaciones y el informe de hallazgos hace que se rompa la unidad de materia y con ello se obliga, el mismo Ente de Control, a garantizar una nueva oportunidad para ejercer un efectivo derecho de defensa sobre los nuevos hechos y nuevos alcances de las apreciaciones; oportunidad que nunca se concedió. (…) Lo que se pretende es que el Juez de Tutela garantice el debido proceso y la oportunidad de defensa sobre esos nuevos hechos, los cuales fueron abiertamente transgredidos por el Ente de Control, cuando concluye un proceso de auditoría asignando connotaciones que nunca había presentado a la Universidad.
La fase de ejecución de auditoría y de presentación del informe final, quedaron completamente desarticulados. Continúa con los mismos argumentos de la demanda y solicita revocar la decisión adoptada, ya que señala, « no corresponde a la realidad de los hechos y a la efectiva vulneración del debido proceso que se da en este caso, cuando se endilgan hallazgos de connotaciones disciplinarias y fiscales sin permitir la oportunidad para ejercer el derecho de audiencia, contradicción y defensa como partes fundamentales del debido proceso administrativo ».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
DEL CASO CONCRETO 1. En el sub judice, la demanda de tutela presentada por JAIME ALBERTO LEAL AFANADOR en su calidad de Rector de la Universidad Nacional Abierta UNAD, está orientada a conseguir que se dejen sin efecto los hallazgos Nos. 4 Convenio APICE (D,F); No.19 Garantías (D); No.22 Convenio Específico (D), y No.28 Actualizaciones Propiedad Planta y Equipo (D) y realice las respectivas evaluaciones y validaciones de las respuestas realizadas por al UNAD a cada uno de los mencionados hallazgos, en los términos establecidos en la Guía de Auditoría 2013, que la Contraloría General de la República le realizó, con el fin que se examine de fondo acerca de la argumentación expuesta por la CGR frente a la respuesta dada por la UNAD a cada una de las observaciones realizadas por el ente de control, y de esta manera, se le garantice su derecho fundamental al debido proceso.
(subrayas de despacho). Frente a dichas pretensiones, se tiene, que revisado el informe final de la auditoría presentado por la Contraloría, de 20 de diciembre de 2013, en relación con los argumentos y pruebas que presentó la UNAD, se respondió lo siguiente: «Hallazgo No.4 (Convenio APICE D,F) La UNAD suscribió el convenio Marco de Cooperación Interistitucional con la Asociación Panamericana de Instituciones de Crédito Educativo –ÁPICE el 30 de julio de 2009 con el objeto de coadyuvar a la gestión de programas y proyectos de la Universidad, dentro de las cuales se contempla la administración de fondos por contratos interadministrativos con entidades públicas y privadas que se requieran para la administración y ejecución de los diferentes proyectos cuya ejecución estén a cargo de la UNAD.
El 13 de agosto de 2009 suscribió un convenio específico/derivado del anterior convenio, en el que se pactó como obligaciones de la UNADA, en la Cláusula Tercera, numeral 3 «pagar la cuota de administración correspondiente al 4,5% del valor de cada uno de los recursos trasladados 4. Realizar el proceso de selección de recurso humano, de los proveedores y de los contratistas con aplicación de la normativa pactada, que se requieran…5 Entregar los términos de referencia de la propuesta u oferta seleccionada.
La UNAD adelanta todos los procesos precontractuales, como selección de proveedores, contratista, recurso humano y asigna los supervisores de los contratos, mientas que APICE por elaborar el contrato con todas las exigencias de la UNAD y realizar los pagos, cobró por la administración de los recursos el 4.5%, para el 2012 la UNAD canceló a APICE $266,9 millones de recursos trasladados, contratación que resulta antieconómica para la Universidad.
Hallazgo con presunta connotación disciplinaria y Fiscal. Hallazgo No.19 Garantías (D) La entidad debe exigir garantías de acuerdo al tipo de contrato que celebre. En el contrato de obra CMM-2012-0023 por valor de $4.444.160.000, no exigió el amparo de Estabilidad de Obra, desconociendo la guía establecida en el artículo 19 del capítulo IV de la Resolución No.01850 de 206, dejando desprotegida la entidad ante eventuales siniestros.
Lo anterior denota debilidades en la gestión contractual, Ley 734 de 2002, art.35 numeral 1. Hallazgo con presunta connotación disciplinaria. Hallazgo No.22 Convenio Específico. Quien suscribe un convenio no debe ser supervisor del mismo, sin embargo en el Convenio Específico derivado del convenio marco de cooperación interinstitucional entre la ASOCIACIÓN PANAMERICANA DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO APICE y la UNAD, se evidenció que la delegada para suscribir el convenio es la Gerente de Relaciones Interinstitucionales de la UNAD, quien a la vez es la supervisora del mismo, vulnerando lo estipulado en el artículo 11 de la Resolución 1850 de 2006.
Lo anterior revela inobservancia de la normatividad y genera incertidumbre sobre el adecuado seguimiento y control del objeto contratado. Hallazgo con presunta connotación disciplinaria. Hallazgo No.28 Actualizaciones Propiedad Planta y Equipo (D) … Al revisar la información entregada por la oficina de Infraestructura de la entidad se evidenció que no realizó el avalúo de nueve (9) inmuebles ubicados en: uno (1) en Dos Quebradas, cinco (5) en Neiva, uno (1) en Barranquilla, uno (1) en Popayán y uno (1) en Riohacha, dentro de la peridiocidad de tres años, lo que genera incertidumbre en las cuentas del activo 1999 Valorizaciones y 3240 Superávit por valorizaciones en cuantía de 41.426 millones. … La entidad en su respuesta manifiesta que la no realización de los avalúos, corresponde especialmente a que estos inmuebles estaban en proceso de mejoras, sin embargo, en el numeral 21 del Manual de Procedimientos Contables se establece como excepciones a la norma lo siguiente: «No es obligatoria la actualización de los bienes muebles cuyo costo histórico, individualmente considerado, sea inferior a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales vigentes, ni de propiedades, planta y equipos ubicados en zonas de alto riesgo».
Situación que no aplicó para la entidad. Hallazgo con presunta connotación disciplinaria. De acuerdo con lo anterior, se observa que la Contraloría General de la República cumplió con el procedimiento que establece la guía, pues la UNAD a través de su representante legal tuvo el conocimiento de las observaciones en su debido momento, en el cual se le informó que era la única instancia con que contaba la entidad para dar respuesta y presentar los documentos pertinentes y suficientes, la cual debía ser enviada en medio magnético a la Comisión Auditora dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la misma y que las observaciones realizadas por el grupo auditor de la Contraloría le fueron comunicadas mediante oficios 012 de octubre 28 y 024 y 025 de noviembre 22 de 2013 respectivamente.
Se observa además, que los argumentos y documentos allegados fueron analizados en mesa de trabajo y en el comité técnico de la Delgada para el Sector Social, por tanto no se puede endilgar omisión alguna por parte del ente de control. Por lo anterior, no observa la Sala que haya violación por parte de la Contraloría General de la República al debido proceso y derecho de defensa, pues la UNAD a través de su representante, ejerció el derecho de defensa y contradicción frente a los hallazgos encontrados.
Al respecto, la Sala debe indicar que la acción de amparo es improcedente para tal fin, en razón de su naturaleza subsidiaria, toda vez que las consecuencias y efectos de la expedición del informe técnico de auditoría, pueden debatirse luego de iniciar y culminar cada uno de los procesos disciplinarios, y fiscales a que haya lugar, incluso una vez se profiera la decisión definitiva, la cual es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Además, la Sala no vislumbra que la autoridad de control haya quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, porque tal como se constata con las pruebas allegadas, éste ejerció directamente el derecho de defensa y contradicción, frente a los hallazgos encontrados. Distinto es que el ente de control no haya acogido sus argumentos, por lo que el hecho que señala el actor en su impugnación referente a « la falta de coherencia entre el informe de observaciones y el informe de hallazgos hace que se rompa la unidad de materia y con ello se obliga, el mismo Ente de Control, a garantizar una nueva oportunidad para ejercer un efectivo derecho de defensa sobre los nuevos hechos y nuevos alcances de las apreciaciones; oportunidad que nunca se concedió », no es suficiente para alegar violación al debido proceso y derecho de defensa, dado que de la respuesta dada por la Contraloría a las observaciones presentadas, se advierte que en ellas se plasmaron las razones fácticas y jurídicas por las cuales se insistió en correr traslado de las mismas a los órganos fiscales y disciplinarios.
Así mismo, frente a lo pretendido por el actor para que el juez de tutela garantice el debido proceso y la oportunidad de defensa sobre esos nuevos hechos, por cuanto considera que el proceso de auditoría asignó connotaciones que nunca había presentado a la Universidad, se concluye que el mecanismo de tutela se presenta manifiestamente improcedente, porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo trámite o proceso administrativo y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que ya fueron objeto de análisis por parte de las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente.
Como lo ha señalado en varias oportunidades la Sala, la proyección material del principio de autonomía de la función fiscal, impide deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular (STP 248 -2014, rad.71251).
A lo anterior se suma que la UNAD, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que alega están siendo objeto de violación, pues si a bien lo tiene frente a los actos administrativos definitivos (de resultar adversos), puede iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230-3 del Código Procesal Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el informe objeto de reproche.
De otra parte, considera la Sala que, en el presente asunto no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio, ya que la entidad a la cual representa el accionante, no es un sujeto de especial protección constitucional, además que aquél no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante las instancias competentes o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso.
CUESTION FINAL Si bien es cierto, en pretérita oportunidad, en decisión de esta Sala CSJ STP, 21 may. 2013, rad.66336, en un asunto acerca del tema de auditoría y una entidad educativa, se revocó la decisión del Tribunal Superior de Neiva para en su lugar conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso, vale la pena aclarar, que en este caso la situación fáctica y las pretensiones del actor son disímiles y que la jurisprudencia traída a colación no guarda identidad con la actual, pues en dicho asunto, se dijo: «… al no correr en debida forma el traslado de las observaciones que posteriormente sirvieron de fundamento para construir los citados hallazgos que se consignaron en el Informe de Auditoría, la Contraloría General de la República vulneró el derecho fundamental al debido proceso …».
Así las cosas, se observa que en aquella oportunidad, los hallazgos no fueron puestos de presente a la universidad auditada, por cuanto no coincidían con las observaciones realizadas, lo que difiere en este asunto, pues aquí lo que se quiere desvirtuar es la evaluación y validación realizada por la Contraloría General de la República, pues el actor considera que el ente de control no tuvo en cuenta los argumentos y pruebas presentados por la UNAD.
Acorde con lo expuesto, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad como bien lo concluyó el Tribunal Superior de Bogotá y en consecuencia, la confirmación del fallo proferido es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Radicado No. 72897 Con el respeto que profeso por las opiniones y el criterio de la mayoría, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar mi voto en el fallo de tutela de segunda instancia emitido el 22 de abril de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual dispuso confirmar la sentencia proferida el 11 de marzo del mismo año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio fue denegado el amparo invocado por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia –UNAD- a través de su representante legal, contra la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República. 1.
La impugnación promovida por la UNAD, se contrae a señalar que, contrario a lo estimado en la decisión de primer grado, sí hubo vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la accionante, específicamente en lo relacionado con el hallazgo No. 4, denominado “Convenio APICE (D.F)” formulado por la Contraloría General de la República, por cuanto no hay correspondencia entre la observación -de la cual se corrió traslado a la entidad educativa y lo que posteriormente fue identificado en el informe final como hallazgo por el organismo de control, lo que implica que de este último realmente no hubo oportunidad alguna de audiencia y defensa.
Señaló que la observación manifestada por la Contraloría, consistió en que la UNAD al realizar el pago a la Asociación Panamericana de Instituciones de Crédito Educativo –APICE- “(…) se le está cancelando por la administración de los recursos el 4,5%, se estableció que durante el 2012 se le cancelaron $266,9 millones (sic), de recursos trasladados y de acuerdo a los ejecutados se ha debido cancelar $261,5 millones, (…)” No obstante, en el informe final la contraloría indicó como hallazgo que “(…) La UNAD adelanta todos los procesos precontractuales, como selección de proveedores, contratistas, recurso humano y asigna la supervisión de los contratos, mientras APICE por elaborar el contrato con todas las exigencias de la UNAD y realizar el pago cobró por la administración de los recursos el 4,5%, para el 2012 la UNAD canceló a APICE $266,9 millones de recursos trasladados, contratación que resulta antieconómica para la Universidad.
Hallazgo con presunta connotación disciplinaria y fiscal”. 2. Razones de la Sala mayoritaria y los motivos de mi salvamento. 2.1. Consideró la Corte: (i) (…) la Contraloría cumplió con el procedimiento que establece la guía, pues la UNAD a través de su representante legal tuvo el conocimiento de las observaciones en su debido momento en el cual se le informó que era la única instancia (sic) con que contaba la entidad para dar respuesta y presentar los documentos pertinentes (…) y que las observaciones realizadas por el grupo auditor de la Contraloría le fueron comunicadas mediante oficio 012 de octubre 28 y 024 y 025 de noviembre 22 de 2013” –resaltado y subrayado fuera de texto-;
(ii) se observa además que los argumentos y documentos allegados fueron analizados en mesa de trabajo y en el comité técnico (sic) de la Delegada para el Sector Social, por tanto no se puede endilgar omisión alguna por parte del ente de control; (iii) “por lo anterior, no observa la Sala que haya violación por parte de la Contraloría General de la República al debido proceso y derecho de defensa, pues la UNAD a través de su representante, ejerció el derecho de defensa y contradicción frente a los hallazgos ” -subrayado fuera de texto-.
Disiento del anterior argumento, pues de las proposiciones (i) y (ii) no se infiere la (iii), toda vez que del hecho de que la UNAD hubiese tenido conocimiento de las “ observaciones ” y que respecto de las mismas la Contraloría General de la Nación haya analizado las razones expuestos por la accionante en relación con estas, no se infiere que hubiese realmente ejercido “el derecho de defensa y contradicción ” en relación con los hallazgos, particularmente respecto del indicado en la impugnación, pues, precisamente, el motivo de inconformidad de la accionante consistió en señalar, que no hay congruencia entre lo que corrió traslado la Contraloría como “ observación ” y lo enunciado por ésta posteriormente en el informe final como “ hallazgo ”.
En este sentido, el argumento del fallo supone que el hallazgo indicado en la impugnación, es idéntico al que inicialmente fue trasladado por la Contraloría a la UNAD como observación, incurriendo en consecuencia en petición de principio, pues, precisamente, la afirmación opuesta es la razón central de la impugnación, por tanto debió haberse verificado esta precisa cuestión, con el fin de desatarla adecuadamente.
Ahora bien, de haberse constatado lo anterior, la Sala hubiese visto que, ciertamente, la observación relacionada con el “ Convenio APICE (D,F)”, se centró en indicar que la UNAD durante el 2012 canceló a la Asociación Panamericana de Instituciones de Crédito Educativo –APICE- “(…) 266,9 millones (sic) de recursos trasladados y de acuerdo a los ejecutados, se ha debido pagar $261, 5 millones (sic), presentándose una diferencia de $5,4 millones (…) – folio 44, observación 35-. -Resaltado fuera de texto-.
Esto indujo a la UNAD a presentar argumentos encaminados a demostrar que el pago de la diferencia de “5,4 millones” sí estaba contractualmente justificado, y que por tanto debían pagarse, como se hizo, por corresponder al porcentaje convenido como costos de administración. Sin embargo, lo que la Contraloría finalmente tuvo como hallazgo, es una cuestión diferente: que APICE, solamente “por elaborar el contrato (sic) con todas las exigencias de la UNAD y realizar los pagos, cobró por la administración de los recursos el 4,5%, Ppara (sic) el 2012 la UNAD canceló a APICE $266,9 millones de recursos trasladados, contratación que resulta antieconómica”.
Por tanto, es evidente, que si bien tanto la observación como el hallazgo hacen referencia al “Convenio APICE”, lo cierto es que son divergentes, pues una cosa es que la UNAD no debió pagar $266,9 millones” sino “$261,5 millones” por cuanto esta suma es la que corresponde a la realmente ejecutada, y otra que el 4,5% convenido por la administración de los recursos, sea antieconómico; respecto de lo cual la UNAD no ha tenido la oportunidad de pronunciarse. 2.2.
De otra parte, dijo la Sala mayoritaria: “la acción de tutela es improcedente (…), en razón de su naturaleza subsidiaria, toda vez que las consecuencias y efectos de la expedición del informe técnico de auditoría, puede debatirse luego de iniciar y culminar cada uno de los procesos disciplinarios, (sic) y fiscales a que haya lugar, incluso una vez se profiera la decisión definitiva, la cual es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.” No comparto el anterior argumento, por cuanto “los procesos disciplinarios y fiscales ” no se adelantan en contra de las entidades públicas auditadas –en este caso la UNAD -, sino de las personas que en ejercicio de su función administrativa presuntamente incurren en falta disciplinaria y responsabilidad fiscal.
En este orden de ideas, no se puede perder de vista que la acción de tutela fue promovida para el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la UNAD, no de la persona natural que actualmente detenta la calidad de representante legal de la misma, quien sí puede ser sujeto de responsabilidad disciplinaria o fiscal y por lo mismo, tendrá la oportunidad de debatir el asunto en tales trámites, lo cual no se puede predicar de aquélla.
Incluso, la misma Contraloría General de la República fue clara en señalar en la respuesta a la demanda -lo cual fue advertido en el fallo-, que en la “fase de ejecución (…) se detectan ciertos hechos relevantes de las firmas auditadas sobre diversos aspectos de su funcionamiento, los cuales son plasmados como observaciones que se comunican y trasladan al auditado para que éste presente los argumentos y soportes que permitan desvirtuar esas observaciones.
En esta fase (…) se le advierte a la institución auditada que es la única oportunidad que tiene para controvertir y así se garantiza el derecho (sic) al debido proceso y a la defensa ” –folio 4 del fallo-. Adicionalmente, de ser adversas para el correspondiente servidor público, las decisiones definitivas disciplinaria y de responsabilidad fiscal, ello no legitima a la UNAD a demandar dichos actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como tampoco, en gracia de discusión, sería oportuna la decisión judicial que para entonces se adopte, pues lo que es de interés y trascendencia para la entidad auditada es tener la oportunidad cierta de pronunciarse respecto de las observaciones antes de que las mismas –y no otras- se constituyan en hallazgos en informe final.
Esto último, por cuanto al margen de que se declare o no responsabilidades al respecto del servidor público que tuvo a su cargo la cuestión, los hallazgos contenidos en informe final de auditoria, causan serios traumatismos a la gestión administrativa de la entidad, pues genera incertidumbre del proceder que corresponde en sus diferentes misiones institucionales, lo cual, de una parte, no puede depender de la defensa de un tercero en los procesos disciplinario o de responsabilidad fiscal, como tampoco es proporcionado supeditarla a que culminen estas actuaciones, pues las actividades de las instituciones auditadas no pueden detenerse en espera de su culminación. Visto lo anterior, se observa necesario que en el trámite de auditoria se garanticen efectivamente los derechos de audiencia y defensa de la firma auditada, cuyo interés de esta última –como se adelantó-, no coincide con el del sujeto de responsabilidad disciplinaria o fiscal.
Incluso, frente a un caso similar la Sala en fallo de tutela proferido el 21 de mayo de 2013 –radicado 66336-, procedió a resolver de fondo la cuestión planteada, mas no acudió al criterio de la subsidiariedad, pues, como viene de verse, no es cierto que la entidad auditada pueda debatir la cuestión en los procesos disciplinario o de responsabilidad fiscal. 2.3.
De otra parte, tras reiterar la Sala mayoritaria que la UNAD ejerció el derecho de defensa, indicó: “distinto es que el ente de control no haya acogido sus argumentos, por lo que el hecho que señala el actor (sic) en su impugnación refiere a la ‘falta de coherencia entre el informe de observaciones y el informe de hallazgos, [lo cual] hace que se rompa la unidad de materia y con ello se obliga, el mismo Ente de Control (sic), a garantizar una nueva oportunidad para ejercer un efectivo derecho de defensa sobre los nuevos hechos y nuevos alcances de las apreciaciones; oportunidad que nunca se concedió’, no es suficiente para alegar violación al debido proceso y derecho de defensa, dado que de la respuesta dada por la Contraloría a las observaciones se advierte que en ellas se plasmaron las razones fácticas y jurídicas por las cuales se insistió en correr traslado de las mismas a los órganos fiscales y disciplinarios”. –Resaltado y subrayado fuera de texto- No comparto el anterior motivo, en tanto no es cierto que la Contraloría no hubiese compartido los argumentos de la UNAD, pues de ser cierto, no se entiende por qué el punto concreto de la “ observación ” sobre el “Convenio APICE (D.F)”, respecto de la cual la Universidad se pronunció, no fue incorporado como hallazgo en el informe final.
Además, los argumentos que la Contraloría haya expuesto sobre las “ observaciones ”, no subsanan la incongruencia “ entre el informe de observaciones y el informe de hallazgos ”, ni el deber de trasladar un nuevo cuestionamiento fiscal antes de tenerlo como “ hallazgo ”, pues en relación con este último el procedimiento administrativo no contempla la posibilidad de que la entidad auditada se pronuncie, de acuerdo con lo informado por la misma Contraloría, en el sentido de que la única oportunidad que tiene aquélla para controvertir, es cuando se corre traslado de las observaciones. 2.4.
También indica la sentencia: “así mismo, frente a lo pretendido por el actor (sic) para que el juez de tutela garantice el debido proceso y la oportunidad de defensa sobre esos nuevos hechos, por cuanto considera que el proceso de auditoría asignó connotaciones que nunca había presentado a la Universidad, se concluye que el mecanismo de tutela se presenta manifiestamente improcedente, porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo trámite o proceso administrativo y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que ya fueron objeto de análisis por parte de las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con el desconocimiento de los principios de seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales”. –Resaltado y subrayado fuera de texto-.
No comparto la razón expuesta a manera de conclusión en la sentencia, pues si bien es cierto, la acción de tutela “ lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo trámite o proceso administrativo”, ello no responde la queja –subrayada-, la cual no estaba encaminada a que la Corte supliera el trámite administrativo; todo lo contrario, la UNAD manifestó que la Contraloría no concedió la oportunidad establecida en el procedimiento administrativo de auditoria contenido en la Guía 2013 para pronunciarse respecto de un nuevo cuestionamiento fiscal; por tanto la intervención de la Sala solicitada en la impugnación, estaba encaminada a que el juez de tutela ordenara a la accionada: conceder el medio ordinario administrativo, el cual no fue brindado respecto del señalamiento contenido en el hallazgo No. 4.
Además, tampoco sería “ re abrir un debate superado”, pues lo indicado en la impugnación apunta a que, precisamente no se dio la oportunidad de debatir lo enunciado por la Contraloría como hallazgo; por tanto este motivo con el que se despachó la impugnación, es claramente desatinado, en tanto no es factible re abrir una discusión que realmente no se ha dado. 2.5.
Por último dice el fallo, que si bien la Corte en sentencia del 21 de mayo de 2013 –radicado 66336-, amparó los derechos de una entidad educativa a propósito de un trámite de auditoría, “en aquella oportunidad los hallazgos no fueron puestos de presente a la universidad auditada, por cuanto no coincidían con las observaciones realizadas, lo que difiere en este asunto, pues aquí lo que se quiere desvirtuar es la evaluación y validación realizada por la Contraloría General de la República ”. –Resaltado y subrayado fuera de texto- No comparto lo expuesto en la sentencia en el aparte subrayado, pues hubo una queja constitucional concreta, que no difiere de la resuelta mediante el fallo de tutela citado como precedente, la cual, incluso, como se indicó en los numerales 2.3 y 2.4., fue erradamente considerada improcedente, en contradicción al argumento transcrito en este numeral, que se encamina a señalar otra cosa: que la queja es diferente a la resuelta de fondo por la Corte en anterior oportunidad. 3.
En síntesis, como viene de verse, la UNAD expuso y precisó claramente una queja concreta, en el sentido de que la Contraloría tuvo como hallazgo un cuestionamiento diferente al que le fue trasladado como observación -con lo cual estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa-; sin embargo la Sala en lugar de verificar el asunto, desestimó la cuestión con motivos que no atinaron a desatar la impugnación. Además, de haberse realmente constatado lo expuesto por la UNAD, la decisión no podía ser otra que amparar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues, ciertamente, el “ hallazgo No. 4 Convenio APICE (D.F)” es diferente a la observación que previamente le fue trasladada a la accionante -folio 44-, por tanto no tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de aquel.
Situación idéntica a la resuelta de fondo por la Sala en fallo de tutela del 21 de mayo de 2013 –radicado 66336-. Con toda atención, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Fecha ut supra. � CSJ STP, 21 may. 2013, rad. 66336 PAGE 31