Radicación n.º 91049 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP5146-2017 Radicación n.° 91049 Acta n.º 104 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decidir la acción de tutela promovida, a través de apoderado, por el Banco BBVA en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá y los defensores de Samuel Enrique Sarmiento Morales, Claudia Esperanza Gamba Barbosa y José Luis Caicedo Garzón. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en el proceso radicado bajo el número 25286600037720088017401 que se adelanta contra Samuel Enrique Sarmiento Morales, Claudia Esperanza Gamba Barbosa y José Luis Caicedo Garzón por los delitos de falsedad en documento público y privado y estafa, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá en decisión de 10 de junio de 2016 se pronunció de cara a las pruebas frente a lo cual decretó algunas y negó otras.

Es así que, en lo que interesa a la acción de tutela, decretó en favor de la Fiscalía el informe de 22 de octubre de 2009, suscrito por las investigadoras Mónica Ríos Quintero y Yolanda Reyes Medina; no obstante, no sucedió igual en cuanto a los anexos[footnoteRef:1] de dicho informe, pues estos fueron rechazados “por falta de descubrimiento probatorio”. [1: Ocho A-Z] Para tal efecto, acotó el juez natural que, conforme aludieron los defensores, en la audiencia de formulación de acusación se afirmó que se incorporaría el informe, pero no se anunciaron los anexos; tampoco, fueron suministrados como emerge del acta de 9 de julio de 2014 mediante la cual se les hizo entrega de los elementos materiales probatorios a los profesionales del derecho, de manera que la Fiscalía incumplió con la carga que le incumbía en cuanto a poner a disposición dichos elementos, por lo cual el descubrimiento fue incompleto (folios 42, 44ss. y 88ss. c.o.).

Tal aspecto, entre otros, fue recurrido en apelación por la fiscalía y el apoderado del BBVA. Y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en pronunciamiento de 1º de febrero del año en curso impartió confirmación a la decisión, para cuyo efecto señaló que para poder controvertirse las pruebas debe asegurarse que la contraparte tenga conocimiento de las evidencias y elementos materiales probatorios que se pretenden hacer valer en el juicio oral (artículo 15 de la Ley 906 de 2004).

Igualmente, señaló que los artículos 344, 356 y 379 ídem regulan la oportunidad procesal en la que fiscalía y defensa deben realizar el correspondiente descubrimiento probatorio. En el caso, si bien se descubrió el informe del investigador de campo de 22 de octubre de 2009 no se dejó en el acta de 9 de junio de 2014 a través de la que se hizo entrega a la defensa de la evidencia y elementos materiales probatorios constancia indicativa de que aquél tuviera 8 anexos A-Z ni tampoco de que su suministro estuviera pendiente.

Sumó a lo dicho que en el escrito de acusación tampoco se precisó que el informe de campo contaba con 8 anexos y la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación no se refirió a ellos a pesar que el descubrimiento probatorio inicia con la presentación del escrito de acusación. Por tanto, concluyó que desde el “inicio del procedimiento probatorio se presentaron diferentes irregularidades…”, de manera que como la defensa “no tiene conocimiento alguno del contenido de las carpetas que supuestamente son anexos del informe de 22 de octubre de 2009, debido al inadecuado descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía, no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba conforme lo normado en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004” (folios 86ss. c.o.).

En tales condiciones, el apoderado del Banco BBVA acude a la acción tutelar, pues, en su criterio, la decisión del Tribunal comporta vía de hecho por defecto procedimental que afecta las garantías de la víctima, esto es, el citado banco y conculca el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues “se excluyen pruebas” con las que se busca determinar la verdad del proceso y frente a las cuales la defensa, contrario a lo afirmado en la decisión, sí tenía conocimiento.

Resaltó que la Fiscalía descubrió correctamente el informe de 22 de octubre de 2009 por lo cual era obligación de la contraparte revisar lo enunciado, es decir, tuvo la oportunidad de conocer la existencia de las “8 A-Z” y, consecuentemente, solicitar la entrega de dichos anexos, por lo que no puede aducir que la fiscalía pretendió sorprenderlos en el juicio ni limitar el derecho de controversia y mucho menos su actuar puede considerarse de mala fe o desleal.

Acorde con lo anotado, solicita que se ordene al Tribunal accionado que revoque la decisión de 1º de febrero de 2017 y en su lugar anule el procedimiento a fin de que el juez de instancia constate que en el informe relacionado en el escrito de acusación y en la constancia de descubrimiento se relacionaron los “8 A-Z” de documentos (folios 1ss. c.o.) II.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 21 de marzo del año en curso, se dispuso la vinculación y notificación de las autoridades accionadas, esto es, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá y los defensores de Samuel Enrique Sarmiento Morales, Claudia Esperanza Gamba Barbosa y José Luis Caicedo Garzón, así como las partes e intervinientes en el proceso radicado bajo el número 25286600037720088017401, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción (folios 134ss. c. o.). 2.

El defensor de José Luis Caicedo Garzón, resaltó que las autoridades judiciales accionadas en las decisiones cuestionadas no incurrieron en vías de hecho. Además, lo que se pretende con la acción de tutela es utilizarla como mecanismo de corrección de los errores del representante de víctimas y de la fiscalía, lo cual es improcedente. Una vez refiere que el descubrimiento probatorio corresponde a un acto complejo que se agota en diversos momentos, afirmó que la fiscalía mencionó en el escrito de acusación el informe de 22 de octubre de 2009 más no indicó que este tuviera anexos y en la audiencia de formulación de acusación anunció el informe sin aducir que este contaba con anejos y en los elementos que se les suministro no se señala la existencia de aquellos ni mucho menos su ubicación. Sumó a lo dicho que en desarrollo de la audiencia preparatoria realizó la observación en lo referente al descubrimiento frente a lo cual la fiscalía refirió que se trató de un “error”, a pesar de ello en las subsiguientes fechas programadas para continuar con la citada audiencia no se puso a disposición de manera efectiva y real los elementos.

Por tanto, solicitó declarar improcedente el amparo y, consiguientemente, no decretar la nulidad de la actuación (folios 154ss. c.o.). 3. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá, destacó que, efectivamente, una gran cantidad de pruebas documentales peticionadas por la Fiscalía no se decretaron por falta de descubrimiento oportuno, pues hacían parte de un anexo a un informe de policía judicial, pero frente a las que ninguna relación se efectúo en el escrito de acusación ni se mencionaron en la audiencia de formulación de acusación y menos se entregaron a la bancada de la defensa.

Agregó que la mención que en alguna de las líneas del informe de policía judicial se hace respecto a que los anexos reposan en el almacén de evidencias no constituía descubrimiento probatorio oportuno, debido a que dichos legajos corresponde a “una auténtica evidencia documental con vocación de convertirse en prueba en audiencia de juicio”.

Además, la decisión fue recurrida y confirmada, de manera que lo que se pretende con la acción de amparo constitucional es abrir un debate sobre lo que fue decidido de forma razonable. Por tanto, solicitó despachar desfavorablemente la acción (folios 168ss. c.o.). 4. El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, indicó que conoció del recurso de apelación promovió contra el auto de 10 de junio de 2016 mediante el que se negaron algunas pruebas, el cual fue confirmado en su integridad con decisión del 1º de febrero del año en curso.

Agregó que la decisión se fundamentó en un análisis razonado de los soportes fácticos y jurídicos, de manera que no acudía ninguna causal que hiciera procedente el amparo constitucional invocado (folios 165ss. c.o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutelas por cuanto la acción involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no disponga de otro medio eficaz de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso, con la solicitud de amparo se pretende que se ordene revocar la decisión de 1º de febrero del año en curso, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el auto de 10 de junio de 2016 a través del que se rechazaron “todos los anexos” del informe de 22 de octubre de 2009 de la Policía Judicial “por falta de descubrimiento probatorio” y, consecuentemente, se anule el procedimiento a fin de que se constate que en el escrito de acusación se relacionó el informe precitado y que en la constancia de descubrimiento, se aludieron “las 8 AZ de documentos”.

Tales pretensiones no pueden ser resueltas mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Es decir, son tópicos que deben alegarse y definirse dentro del proceso, máxime que examinada la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y las respuestas que al respecto ofrecieron las autoridades judiciales accionadas, se evidencia que la actuación penal adelantada contra Samuel Enrique Sarmiento Morales, Claudia Esperanza Gamba Barbosa y José Luis Caicedo Garzón, por los delitos de falsedad en documento público y privado y estafa agravada por la cuantía, en la que aparece como víctima el Banco BBVA, se encuentra en curso.

Situación frente a la cual ha sido criterio definido y reiterado de esta Colegiatura que no resulta procedente acudir al amparo constitucional a fin de que se intervenga dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. Las críticas puestas de presente por el actor constituyen aspectos ajenos al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al acierto de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes.

En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en curso, pues, conforme se desprende de las piezas procesales aportadas, el 1º de febrero del año en curso, se decidió, en segunda instancia, sobre el aspecto probatorio resuelto por el juez de conocimiento y a la fecha no se ha emitido sentencia, pues la actuación se encuentra en la fase de juicio.

De manera que es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe el accionante, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto, porque, se recalca, el proceso está en curso. Sin duda al interior de dicho diligenciamiento el accionante podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar el derecho de contradicción, a fin de que se corrijan las irregularidades que, en su criterio, presuntamente acuden en la actuación. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: […] Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: «Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…” (CC.

ST-418/03). Asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. En efecto, acceder a las pretensiones invocadas, sería equivalente a abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo solicitado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por el apoderado judicial del Banco BBVA, por las razones expuestas en la motivación. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 13