Radicación No. 91173 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5143-2017 Radicación n.° 91173 Acta n.° 104 Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por la apoderada del accionante LUIS EDUARDO MORA MORA, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de marzo de 2017, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar y Compensar EPS.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano LUIS EDUARDO MORA MORA promovió mediante apoderada demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y “protección especial…para las personas de la tercera edad ” que afirmó conculcados por la Dirección General de Sanidad Militar y Compensar EPS.
En sustento del amparo pretendido, refirió la libelista que el señor MORA MORA presenta multi-afiliación en salud, por una parte al Sistema General de Seguridad Social a través de Compensar, utilizando el servicio de plan complementario, mientras que se encuentra igualmente afiliado al Sistema Especial de las Fuerzas Militares, a causa de lo cual recibió un comunicado de fecha 25 de julio de 2016, en la que Compensar EPS le indica que daría por terminada su afiliación a partir del 31 de agosto siguiente, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 780 de 2016.
Ante tal información, el interesado se acercó a las oficinas de Compensar EPS, donde le informaron que si deseaba continuar con los servicios de esa entidad debía renunciar y/o retirarse de Sanidad Militar, procediendo entonces a exponer ante esta última su situación, aclarando además que las afecciones de salud vienen siendo tratadas por Compensar EPS, por lo que de renunciar a su afiliación implicaría un retroceso en el tratamiento recibido y claramente en su recuperación. En tal sentido, advirtió que con dicha determinación se quebrantan los derechos de su representado como cotizante y los de su esposa en calidad de beneficiaria, siendo claro que el señor MORA MORA ha sido fiel usuario de los servicios ofrecidos por Compensar EPS, y no por un capricho, sino porque sus condiciones de salud le exigen contar con una atención médica oportuna, eficaz y de calidad, cuyos beneficios no proporciona actualmente Sanidad Militar.
De otra parte, indicó que el accionante y su esposa iniciarán el correspondiente procedimiento administrativo ante las entidades competentes, a fin de resolver de manera definitiva el conflicto que les ha generado la multi-afiliación aludida. Sin embargo, por tratarse de un proceso que puede prolongarse en el tiempo, invoca la tutela como mecanismo transitorio para precaver el perjuicio irremediable que se causaría con la inminente terminación de afiliación anunciada por Compensar EPS el 28 de febrero de 2017.
De acuerdo con lo señalado, peticionó que se ordene a las accionadas que en término perentorio se abstengan de cancelar la afiliación del señor LUIS EDUARDO MORA MORA en el régimen de salud contributivo, hasta tanto se le garantice su derecho al debido proceso ante la jurisdicción competente y se resuelva de manera definitiva sobre su multi-afiliación. De manera subsidiaria, solicitó que se ordene a las accionadas, abstenerse de cancelar la afiliación del actor en el régimen contributivo, hasta tanto se le garantice la prestación del servicio de salud por parte de Sanidad Militar en iguales condiciones “ respecto de los servicios y beneficios que se le vienen prestando a la presente fecha ”.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 17 de febrero de 2017 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, ordenando la notificación de las accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. El Director General de Sanidad Militar acudió al trámite, indicando que el señor LUIS EDUARDO MORA MORA estaría incurso en multi-afiliación al encontrarse vinculado a la EPS Compensar y al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, situación que es sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud, siento entonces procedente que continúe afiliado a ese sistema, por tratarse de una afiliación obligatoria.
Transliteró apartes del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, concluyendo que al ser cotizante obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el peticionario debe permanecer en dicho régimen, toda vez que prevalece la afiliación al régimen de excepción. Por lo anterior, deprecó la improcedencia de la acción, al no existir vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
A su turno, la apoderada de la Caja de Compensación Familiar, Compensar EPS, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que no existe por parte de esa EPS conducta alguna que pueda considerarse como violatoria de los derechos fundamentales invocados, pues como aparece demostrado, el accionante se encuentra presuntamente vinculado al régimen especial en calidad de pensionado y a la EPS Compensar, por lo que no existe obligación alguna de esa entidad en brindarle los servicios asistenciales, los cuales se encuentran a cargo del régimen de excepción. III.
FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, tras considerar que en el presente caso no se avizora violación al derecho a la salud ni a la seguridad social, toda vez que las accionadas en los tiempos de la afiliación permitida prestaron el servicio, mientras que Sanidad Militar no se ha negado a ello, y antes de terminar la afiliación no obligatoria como la de Compensar, le comunicaron oportunamente al actor lo sucedido, es decir, todo ha sido con clara aplicación del debido proceso.
En ese sentido, precisó que si las normas vigentes prohíben a quienes perciben remuneración por pensión de jubilación con cargo a dineros públicos, afiliarse a un sistema general de pensiones (Ley 100/93) porque están adscritos por ley a un sistema de excepción, como el de las Fuerzas Militares, no queda otro camino que acatarlo hasta tanto el juez competente disponga lo contrario, sin que en este momento se advierta una situación que amerite la intervención en esta sede constitucional, porque el procedimiento de terminación de afiliación en Compensar EPS ha tenido sustento legal y la entidad no ha dejado de prestar el servicio intempestivamente.
IV. IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante manifiesta su desacuerdo frente a la decisión proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual señala que el perjuicio irremediable aducido en la demanda no fue advertido por el juez constitucional de primer grado, el cual, para el caso que nos ocupa consiste en que al momento de terminar la prestación del servicio de salud por parte de Compensar EPS, no existe ninguna garantía que Sanidad Militar preste el servicio en igualdad de condiciones, esto es, con los mismos beneficios que actualmente ofrece la EPS de Compensar.
Asimismo, recalca que por las condiciones de adulto mayor y el estado de salud del señor LUIS EDUARDO MORA MORA, las citas médicas son otorgadas de manera prioritaria y los medicamentos son entregados oportunamente, condiciones que tampoco ofrece Sanidad Militar. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, corresponde determinar si con ocasión de la determinación de las accionadas de disponer lo pertinente para que cese la multi-afiliación que presenta el ciudadano LUIS EDUARDO MORA MORA, al permanecer afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS Compensar y, a su vez, encontrarse activo como cotizante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en su calidad de pensionado, se conculcan los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y “ protección especial…para las personas de la tercera edad ”.
Al respecto advierte la Sala que la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental en cuanto es un derecho prestacional para los habitantes de la Nación, considerado además como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado. De esta manera, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social adquiere la naturaleza de fundamental, cuando su desconocimiento pone en peligro o genera la violación de derechos de rango fundamental, caso en el cual se torna en fundamental por conexidad.
Así, el derecho a la salud " comparte la misma característica jurídica de la especie a que pertenece. Si el derecho a la vida es fundamental, los derechos que esencialmente se derivan de aquél, como la salud, también lo serán necesariamente. El derecho fundamental a la salud es también un medio de concreción de derechos fundamentales” (CC T-174/94).
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos a la salud y seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y/o a la dignidad humana de la persona afectada. En este orden de ideas, resulta improcedente el amparo constitucional en cuanto no se advierte que las accionadas hayan obrado de manera contraria al ordenamiento y por lo tanto se descarta la afectación de los derechos fundamentales invocados en cuanto a la actuación de estas se refiere, pues de lo documentado en el presente trámite se logra constatar que LUIS EDUARDO MORA MORA se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de tal suerte que se le ha garantizado la continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiere.
Y en cuanto a la negativa de la Dirección General de Sanidad Militar, a ordenar el retiro del accionante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, lo que se aprecia es tal proceder encuentra pleno respaldo en la normatividad que regula la materia, en virtud de la cual se tiene establecido que se trata de un régimen especial, exceptuado frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y cuya afiliación es obligatoria en los términos del literal b), artículo 4º de la Ley 352 de 1997.
De igual manera, el Decreto 1793 de 2002 “ por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ”, señala en su artículo 14, lo siguiente: “Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.
Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes”. (Negrilla del despacho). Entonces, no se advierte que la decisión de desafiliación de la EPS que reprueba el actor, haya sido una arbitrariedad que le perjudique en sus derechos fundamentales, pues el interesado asume de manera anticipada que no le serán prestados por las entidades de Sanidad Militar los servicios especializados que requiere, cuando ello en momento alguno fue comprobado y en cambio aparece que el régimen especial militar también cuenta con las garantías galenas que ofrece el sistema general.
La calidad de pensionado de las Fuerzas Militares que ostenta el actor, le impone su sujeción a las previsiones de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, como régimen especial exceptuado del sistema general, por lo que no puede concederse la protección solicitada cuando hace parte de la aplicación de la norma. Es evidente entonces, que el accionante pretende a través de éste instrumento que se le retire como afiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, cuando existe una norma que impide acceder a tal petición, lo que deja en evidencia la improcedencia del excepcional mecanismo de amparo, que no fue concebido para definir derechos, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de garantías fundamentales.
Finalmente, impone destacar que el amparo del derecho fundamental a la salud tendría una proyección eminentemente temporal, siempre y cuando se acredite la eventual existencia de un perjuicio de carácter irremediable, sin embargo, como en este caso no aparece demostrado que en momento alguno Sanidad Militar le ha negado al actor el acceso a los servicios médicos que requiere, no podría entonces concluir su existencia real y actual, lo que descarta la procedencia del amparo transitorio.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 13