CUI 11001220400020220071401 N.I. 122946 Impugnación tutela A/ Gregorio Simón Jorge Enrique Tolosa Jamaica GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5137-2022 Radicación n° 122946 Acta No 085 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Gregorio Simón Jorge Enrique Tolosa Jamaica respecto del fallo proferido el 8 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra las Fiscalías 171, 279 y 356 Locales, la Fiscalía 379 Seccional, el Juzgado 16 Penal Municipal de Control de Garantías y el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento, todos de Bogotá; por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia.

1. LA DEMANDA El Tribunal A quo sintetizó los hechos y pretensiones de la demanda como a continuación se transcribe: «Refiere el accionante en su líbelo tutelar, que su excompañera sentimental, Jesika Briggit Fernández Martínez, lo denunció por el delito de violencia intrafamiliar en el año 2016, razón por la cual el 1° de diciembre del mismo año la denunció por el delito de falsa denuncia. Explicó que, en el proceso penal por violencia intrafamiliar, fue imputado el 10 de octubre del 2016, ante al Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de garantías de Bogotá, y como no aceptó los cargos la Fiscalía le corrió traslado del escrito de acusación, acto que se perfeccionó el 6 de marzo de 2018 ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Posteriormente, afirma, la Fiscalía promovió el principio de oportunidad, en vista de que había reparado a la víctima, no obstante, en audiencia de control de legalidad del 17 de agosto de 2021, cuando se le otorgó la palabra a la víctima, esta se opuso a la aplicación del instituto aduciendo que aún sufría reiterado acoso y maltrato verbal por parte del actor, hechos que estimó no ser ciertos.

Por otra parte, explicó que, en la audiencia preparatoria observó que su defensor no había solicitado la práctica de los elementos materiales probatorios que, a su juicio eran relevantes para demostrar su inocencia, por lo que considera que también se ha vulnerado su derecho de defensa, pues durante el transcurso del proceso los Fiscales, Jueces, representante de víctima y defensa técnica, le negaron las garantías mínimas, por lo que a través de este medio excepcional, insta a que se le amparen sus derechos fundamentales y se ordene aplicar el principio de oportunidad.»

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente la solicitud de amparo tras establecer que el demandante en tutela acudió al trámite constitucional sin previamente haber agotado todos los medios de defensa ordinarios con los que cuenta para promover el amparo de sus derechos dentro de la causa penal que se adelanta en su contra por el delito de violencia intrafamiliar, con respecto a que le sea reconocido el principio de oportunidad alegado, así como que se deje sin efectos la audiencia preparatoria; actuación que, destaca, se encuentra en curso.

En segundo lugar, el A quo estimó que frente a la queja del actor atinente a que no se ha llevado a cabo el mecanismo del principio de oportunidad con la fiscalía en el marco del referido proceso penal, concluyó que no se han vulnerado los derechos del promotor. Al respecto, analizó que el 17 de agosto de 2021 se realizó audiencia en la que la fiscalía sometería a aprobación el principio de oportunidad, sin embargo, la delegada del ente acusador, determinó que no continuaría con ese trámite y dispuso seguir adelante con el proceso penal, ello, como consecuencia de que la víctima Yesika Brigitt Fernández Martínez, manifestó su oposición bajo el argumento de que Tolosa Jamaica no la había indemnizado aún y continuaba agrediéndola psicológicamente con malos tratos.

De manera, estimó el Tribunal, la decisión de la fiscalía en relación con el principio de oportunidad, además de realizada en su autonomía funcional, no fue arbitraria ni desconocedora de las garantías fundamentales del actor, se adelantó conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable al asunto y en procura de asegurar los derechos de la víctima.

En todo caso, arguyó que el referido mecanismo finalmente no se sometió a aprobación del juez de control de garantías, lo fue porque Tolosa Jamaica no cumplió con las obligaciones impuestas y asumidas durante su trámite, por lo que, la Fiscalía hizo uso de su discrecionalidad, en aplicación del artículo 323 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, disponiendo en consecuencia continuar con el ejercicio de la acción penal, ante lo cual, el juez de tutela carece de facultades para ordenar a la Fiscalía que continúe el trámite y someta a aprobación el principio de oportunidad como lo requiere el demandante.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo las siguientes razones de disenso, para que se acceda a su solicitud de amparo y se anule el proceso penal que se lleva en su adversidad: 1. Insiste en que la actuación se adelantó en virtud de una falsa denuncia, y se omitió valorar las pruebas que aportó y que acarrean la vulneración de su derecho al debido proceso y a la defensa técnica dentro del trámite penal, por parte de su abogado quien no solicitó unas pruebas que él le entregó. Indicó, asimismo, que en la sentencia CSJ SP-1052019 (49462) de enero 30 de 2019 DE LA Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se indicó que “el maltrato a una expareja, causado por quien ya no convive con ella no configura el delito de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales dolosas”, que solicita, se comprende, sea tomada en consideración en su caso. 2.

Escenario de vulneración de sus derechos, que también involucra que no se aplicara el principio de oportunidad en razón de que es falso que él acosara o maltratara a la supuesta víctima, pues no ha vuelto a tener comunicación con ella, y la madre de esta, Ana Elizabeth Martínez Rojas, cuya declaración fue tenida en cuenta, nunca convivió con ellos y fue condenada por estafa. 3.

Finalmente, aduce que el proceso que se adelantó en contra de Jesika Briggit Fernández Martínez por el delito de falsa denuncia se encuentra archivado, y que sobre dicha actuación solicitó su desarchivo, pero ello le fue negado «aduciendo que tenía que esperar la decisión de mi denuncia en contra y a su despacho en el requerimiento la Fiscalía “recalca que el denunciante a la fecha no ha realizado ninguna solicitud de desarchivo”. faltando a la verdad donde se nota el sesgo en mi contra por los despachos que han conocido la denuncia infame de una mentirosa compulsiva». 4.

De otro lado, manifestó que el secretario del Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, de manera displicente lo calificó como un delincuente delante de su abogada de oficio, quien participa en su desprestigio delante de la Juez y el Fiscal, aspectos que configuran los presupuestos para una recusación. 4. CONSIDERACIONES 1.

Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Sala es superior funcional. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, el problema jurídico a resolver involucra dos escenarios constitucionales que serán abordados y resueltos de forma separada: i) el que se contrae a determinar si el A quo acertó al negar el amparo deprecado por el accionante, tras considerar que tal solicitud es improcedente en la medida que se está cuestionando un proceso penal que, al encontrarse en curso, le ofrece todos los medios de defensa ordinarios para alegar la protección de sus derechos e intereses; ii) aquel relacionado con que no se encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales del promotor en razón de la no suscripción del principio de oportunidad que se estaba adelantando con la delegada de la fiscalía. 4.

Tras revisar el confuso libelo introductorio, así como las respuestas proporcionadas por las autoridades accionadas y vinculadas al presente trámite, así como los elementos de convicción aportados, la Sala encuentra que le asistió razón al A quo cuando estimó improcedente la solicitud de amparo presentada por Tolosa Jamaica. Los motivos, son los siguientes: 4.1.

Como primera medida, logra entenderse que el accionante cuestiona la causa penal con radicado 110016000106201602740 que se adelanta en su contra por cuenta de la Fiscalía 356 local de la Unidad de Delitos contra la Violencia Intrafamiliar y que conoce en etapa de juicio el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, actuación que califica de ser contraria a derecho, atentatoria de sus derechos fundamentales, por cuanto: i) no es cierta la existencia del delito ni de su responsabilidad, por cuya existencia, adelantó un proceso penal de falsa denuncia; ii) en la audiencia preparatoria su defensor no solicitó el decreto de todas las pruebas necesarias para demostrar su inocencia; iii) no se desarrolló el principio de oportunidad en su favor, a pesar de estar dadas las condiciones para ello; y iv) existen motivos y circunstancias del proceso que, en su sentir, conllevan a la recusación del titular del juzgado cognoscente.

No obstante lo anterior, se advierte que ninguna de esas afirmaciones cuenta con una prueba, siquiera sumaria, de la cual se pueda inferir que en efecto los derechos del accionante se encuentran bajo un peligro inminente de ser afectados, luego para la Corte, los señalamientos efectuados por el libelista no son más que afirmaciones especulativas, que no cuentan con la fuerza suasoria necesaria para realizar algún juicio constitucional que permita analizar una posible vulneración de garantías fundamentales.

Asimismo, en unidad de criterio con el A quo constitucional, se observa que el proceso penal objeto de cuestionamiento es una actuación judicial que continúa en desarrollo, específicamente, en el cauce del juicio oral, como así lo afirmaron en sus informes la Fiscalía 356 local y el Juzgado 37 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, tal como puede corroborarse en la consulta pública de su estado en la página web de la Rama Judicial[footnoteRef:1] -la última actuación registrada informa de la programación de dicha vista pública para el próximo 25 de abril-. [1: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion. ] Quiere decir la situación descrita que el actor, entonces, cuenta con todos los medios de defensa ordinarios con que dispone dentro del proceso penal que se sigue delante, donde puede proponer diversos mecanismos orientados a lograr las declaratorias y pronunciamientos, como lo sería el de la anulación del proceso, el desplazamiento de su actual defensor ora la recusación del juez con función de conocimiento, que, desacertadamente, pretende sean realizados por el juez de tutela en el marco de una actuación que no fue diseñada para ello.

Y es que abundante y pacífica ha sido la jurisprudencia constitucional al resaltar el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuando los ciudadanos cuentan con medios de defensa ordinarios que resulten ser idóneos y eficaces, pues es mediante el agotamiento de estos, que los jueces naturales pueden atender y resolver los asuntos propuestos, todo en el marco del debido proceso, derecho fundamental que le debe ser garantizado a todos y cada uno de los sujetos que concurren a las actuaciones judiciales.

En consecuencia, si lo que desea el demandante en tutela es que se declare la nulidad del proceso penal que se sigue en su contra por el delito de violencia intrafamiliar desde la audiencia preparatoria, cuenta con la posibilidad de solicitarlo en los alegatos de conclusión, ora, por vía del recurso de apelación de la sentencia que eventualmente se emita en contra de sus intereses, así como, en el hipotético ejercicio del recurso extraordinario de casación de una providencia de segundo grado, ante la Sala Especializada en la materia de esta Corte.

Por eso, si el actor estima que han concurrido causales de nulidad o de recusación de los funcionarios judiciales que conocen de su asunto penal, esas postulaciones deben ser expresadas y resueltas al interior de ese trámite, ello según las normas procesales que rigen el asunto. En esa misma medida, si consideran que la proposición de esa recusación es causa suficiente para que se decrete la suspensión del proceso penal surtido en su contra, es ante los jueces ordinarios, y no constitucionales, que debe presentarse tal pedimento, ya que son ellos, y no estos, los que tienen asignada la competencia para resolver ese asunto.

Actuar de manera distinta, por vía de la acción de tutela, sería ignorar y desconfigurar los fines para los cuales fue creada, ya que se le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal, razón suficiente para negar el amparo deprecado. 4.2.

Ahora bien, con relación a la falta de aprobación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía, se impone aclarar que el principio de oportunidad, por mandato constitucional –artículo 250 de la Constitución Política- y legal -art. 323 de la Ley 906 de 2004- resulta facultativo para la Fiscalía General de la Nación en la medida que se trata de un mecanismo a través del cual “… podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal.”.

En relación con esa figura jurídica, en decisión CSJ, STP3973, 14 de mayo de 2020, Rad. 110169, se sostuvo: “… la figura del principio de oportunidad es de aplicación excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

El principio no es absoluto y requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834.

Así fue decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-326 de 2016, en la que esa Corporación sostuvo: «Ahora bien, pese a lo dicho sobre los beneficios que esta medida puede traer a los infractores de la ley penal, debe resaltarse que la posibilidad de hacer uso de este mecanismo, es justo eso, una mera posibilidad contingente, que depende de que los hechos investigados y sus circunstancias, se encuadren claramente en los supuestos libremente desarrollados por el poder legislativo, en ejercicio de su autonomía, y en cumplimiento de la política criminal del Estado, conforme a lo previsto en el citado artículo 250 superior, por lo que en ningún caso constituye un derecho de toda persona penalmente procesada, menos aún, un derecho de naturaleza fundamental.

No lo es, por cuanto, ciertamente, por regla general, debe observarse la obligación de investigar, juzgar, y llegado el caso, sancionar, todas las acciones delictivas de que se tenga conocimiento, regla frente a la cual, la opción de dar aplicación al principio de oportunidad es claramente excepcional y de interpretación restrictiva».” Ahora, se resalta que en el proceso penal sucedieron las siguientes circunstancias de relevancia para este estudio: i) Por medio de memoriales de 28 y 31 de mayo de 2021 del defensor del accionante, solicitando la aplicación del referido instituto jurídico.

A tal pedimento del defensor, respondió la Fiscalía 356 en el siguiente sentido: «Doctor revisé el acta firmada el día 30 de mayo de 2019 y observo que no obra constancia o recibo de pago o consignación en la que conste la indemnización por la suma de $2.000.000 a la víctima. No obra certificación de tratamiento terapeuta o psicológico o las terapias realizadas por el acusado.

Y respecto a la charla a veinte personas mayores de edad esta puede ser de manera presencial o virtual, deberá allegar el video completo de la actividad en el que se observen los asistentes. Quedo en espera de esta documentación ir ante Juez de Garantías (sic), la cual se requiere de manera urgente. Como ilustración le envío el siguiente listado que se está entregando actualmente a los que está interesados en Principio de Oportunidad: CON EL FIN DE ESTABLECER SI ES VIABLE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, SE DEBE TENER EN CUENTA: REQUISITOS INICIALES PARA PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:

1. QUE EL ACUSADO NO REGISTRE INVESTIGACIONES POR ÉSTE DELITO DURANTE LOS ÚLTIMOS CINCO AÑOS. 2. La víctima debe estar de acuerdo con la aplicación del principio de oportunidad.

3. COMPROMISO DE No volver a agredir a su víctima, de ninguna forma. 4. Realizar tratamiento psicológico enfocado en violencia intrafamiliar de mínimo 5 sesiones. Se recomienda que la víctima también asista a tratamiento psicológico. Deben allegar el certificado respectivo. 5. El acusado(a) debe reparar económicamente a la víctima. El monto y la forma de pago debe ser acordado entre las partes.

Se debe allegar el comprobante de pago: transferencia, consignación o recibo de pago firmado por la víctima si el pago se hace en efectivo. 6. El acusado(a) debe dictar una charla sobre violencia intrafamiliar a un grupo de 5 a 10 personas, puede hacerlo presencial o virtual, se deben respetar los protocolos de bioseguridad y allegar el video completo de la actividad, en donde deben observase todos los asistentes. 7.

Estar dispuesto a ofrecer excusas públicas en la audiencia. Nota: Según la gravedad de cada caso se pueden imponer más compromisos de parte del fiscal. Por lo anterior, se sugiere ir adelantando las actividades mencionadas en tanto se eleva la solicitud de la suspensión a término, interrupción o renuncia a la acción penal ante el Juez de Garantías.» ii) La Unidad de Delitos Contra la Violencia Intrafamiliar, luego, asignó el asunto a la Fiscalía 171 Local del Eje de Principios de Oportunidad. iii) Entonces, el 18 de agosto de 2021, dicha delegada convocó a diligencia de justicia restaurativa a cuya sesión virtual se presentaron el acusado, la defensa, la denunciante y su representante judicial.

En esa audiencia, luego de conocerse los aspectos relacionados con el referido mecanismo e indagar a Yesika Brigitt Fernández Martínez sobre su postura frente a la aplicación de aquel, manifestó que se oponía porque seguía siendo víctima de hechos de violencia por parte de Tolosa Jamaica. iv) En ese orden, la Fiscalía 171 Local determinó no solicitar la aprobación del denominado principio de oportunidad con Gregorio Simón Jorge Enrique Tolosa Jamaica en el marco del proceso penal por violencia intrafamiliar, y decidió devolver el expediente a la Fiscalía 356 Local para que se continúe con el mismo, en cuyo documento de devolución a la delegada de conocimiento, se lee lo siguiente[footnoteRef:2]: [2: Cfr. “DEVOLUCIÓN CASO - VÍCTIMA NO ACEPTA.pdf”.] «De manera atenta informo que el día de ayer 18 de AGOSTO de los cursantes, esta agencia fiscal convocó a diligencia de JUSTICIA RESTAURATIVA por la plataforma MICROSOFT TEAMS, a la que asistieron acusado, defensa, denunciante-víctima y representante de víctima; se abrió la diligencia se explicó a los usuarios los aspectos relacionados con el instituto del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, al indagar con la víctima la Sra. YESIKA BRIGITT FERNÁNDEZ MARTÍNEZ sobre su interés o no en la aplicación del instituto, indicó que NO daba su asentimiento, debido a que ella seguía siendo víctima de hostigamientos y malos tratos por parte del procesado.

Esta delegada no encuentra viable someter el asunto a la aplicación del pluricitado beneficio a favor del señor GREGORIO SIMÓN JORGE ENRIQUE TOLOSA JAMAICA, decisión que fue informada a la bancada de la defensa en ese acto.» v) De manera que, en unidad de criterio con el Tribunal de primera instancia, se considera entonces que no se observa caprichosa o arbitraria la decisión de la fiscalía en relación con el principio de oportunidad, puesto que, con la misma, no puede pregonarse el desconocimiento de las garantías fundamentales del actor y procesado, comoquiera que su trámite se adelantó conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, además, en procura de asegurar los derechos de la víctima.

Aunado, a que, tal como lo valoró el A quo, la circunstancia según la cual no se sometió a aprobación del juez de control de garantías el referido beneficio, fue una consecuencia del presunto incumplimiento por parte de Tolosa Jamaica de las condiciones impuestas y asumidas durante el trámite del aludido mecanismo. Así entonces, la Fiscalía en la situación planteada por el accionante, hizo uso de su discrecional reglada atendiendo lo dispuesto en el artículo 323 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, disponiendo en consecuencia continuar con el ejercicio de la acción penal; significando, que el Juez Constitucional no cuenta con las facultades para ordenar a la Fiscalía que continúe el trámite y someta a aprobación el principio de oportunidad como lo requiere el demandante, pues es ella, la que de conformidad con la Constitución y la ley, tiene la potestad para determinarlo. 5.

Finalmente, se queja el actor en la impugnación con relación al proceso iniciado por el delito de falsa denuncia en contra de Jesika Briggit Fernández Martínez. En torno al mismo, de manera imprecisa y ambigua, alega que contrario a lo dicho por la Fiscalía 379 Seccional en su informe[footnoteRef:3], sí solicitó el desarchivo de ese trámite y ello le fue además negado, empero, no exhibe en específico postulación alguna a ese respecto, acerca de si busca por medio de la tutela que se reabra la investigación o algún otro fin procesal. [3: En efecto, dicha delegada manifestó que no obra en el expediente solicitud alguna con respecto al archivo del proceso penal.] Aunado a esa indeterminación en la alegación del actor, tal es un hecho nuevo, que no fue expuesto en la demanda de tutela y, frente al cual, debe reiterar la Sala que, cuando se exponen hechos nuevos en la impugnación, estos no son susceptibles de su estudio en segunda instancia, en la medida que, en el libelo inicial, el actor tan solo indicó al respecto, lo siguiente, sin esgrimir argumento alguno relacionado con haber solicitado el desarchivo del proceso o que esta pretensión haya sido negada por la fiscalía[footnoteRef:4]: [4: Folio 2 del libelo.] «El 1 de diciembre de 2.016 presento denuncia penal por falsa denuncia contra JESIKA BRIGITT FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y le correspondió a la Fiscalía 379 Seccional noticia criminal No. 110016000050201625791 y en la fecha se encuentra inactivo a la espera del desarrollo de la denuncia por violencia intrafamiliar».

De esta forma, se le debe aclarar al libelista que la jurisprudencia pacífica de esta Sala ha sido clara en establecer que estudiar nuevos hechos, propuestos a través de la impugnación y que no se ventilaron en la demanda inicial, vulnera el debido proceso de la autoridad demandada (STP4087-2022, rad. 122719, 31 mar. 2022, STP2530-2022, rad. 122389, 3 mar. 2022, STP220-2022, rad. 121140, 18 ene. 2022, STP14544-2021, rad. 119435, 14 oct. 2021, STP13513-2021, rad. 119843, 12 oct. 2021, STP15389-2021, rad. 119719, 12 oct. 2021, STP16116-2021, rad. 119474, 12 oct. 2021, STP13724-2021, rad. 119439, 30 sep. 2021, STP13466-2021, rad. 119077, 27 sep. 2021, entre otras): « (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, comoquiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ, STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en STC1214-2014, más recientemente en STC13019-2015, 24 sep., rad. 00344-01 y en STC15024-2015).

En ese orden, como no es viable examinar situación distinta que difiera de lo exhibido en el libelo inicial, la censura resulta irrelevante, aunado a que es el trámite del proceso penal que adelanta la referida Fiscalía 379 el escenario ideal para el debate que, en torno al desarchivo o no del proceso penal 110016000050201625791, busque proponer el accionante.

En todo caso, en cuanto al agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios se refiere, encuentra la Sala que en el presente caso ello no acaeció, pues ante la decisión de archivar la investigación, el actor cuenta con la posibilidad de dirigirse a la delegada para que disponga el desarchivo deprecado por el actor, procedimiento que éste no agotó por cuanto solo afirmó haberlo realizado y no existe prueba siquiera sumaria de que haya radicado tal solicitud, la cual, es negada por la delegada de la fiscalía. Además, tiene también la posibilidad el demandante, en caso de que la fiscalía niegue su solicitud de desarchivo, activar el procedimiento previsto para estos casos, el cual conlleva acudir posteriormente ante un Juez de Control de Garantías para que resuelva sobre la solicitud de reactivación de la causa penal.

Sobre el punto es oportuno recordar que, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.” Esa misma norma indica que, sin embargo, “si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.” Ahora bien, ante una solicitud de reanudación del proceso que fue cobijado con orden de archivo, corresponde al Fiscal que dispuso tal medida resolver sobre dicha petición, surgiendo con ello dos posibilidades: la primera de ellas, que el funcionario acepte los planteamientos del peticionario y, en consecuencia, disponga el desarchivo de la actuación o, que contrario a ello, indique que no se cumplió con las exigencias para la reactivación procesal y, por ello, se niegue la pretensión. Frente a la concreción de la segunda hipótesis, la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005, señaló “Como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” (Resaltado fuera de texto) 6. Así las cosas, y dado que no se avizora afectación de derechos fundamentales alguna en el presente asunto, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11