Tutela 91060 CARMELO RICARDO DÍAZ ÁLVAREZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP5135-2017 Radicación n° 91060 (Aprobado Acta No. 104) Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por CARMELO RICARDO DÍAZ ÁLVAREZ contra la sentencia de tutela proferida el 31 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Gobernación Departamental de Nariño y la Secretaría de Educación del mismo lugar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, el 23 de agosto de 2006, CARMELO RICARDO DÍAZ ÁLVAREZ fue nombrado en propiedad en el cargo de rector en la Institución Educativa Agropecuaria Simón Bolívar Álvarez del municipio de Samaniego (Nariño). Mediante Resoluciones 848 del 13 de junio de 2012 y 161 del 13 de junio de 2013, la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación de Nariño le impuso multas por 20 y 15 días de salario respectivamente.

Así mismo, mediante Resolución 0038 del 19 de enero de 2015, lo suspendió del cargo por el término de 60 días. Lo anterior, por cuanto incumplió su deber de informar acerca de la ejecución de unos recursos públicos dentro de los plazos legalmente establecidos. El 19 de mayo de 2016, la Oficina de Control Interno Disciplinario de ese departamento emitió el oficio OCID-T 220, tras advertir que el accionante se encuentra incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 38 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, para desempeñar cargos públicos, por haber sido sancionado disciplinariamente en tres oportunidades durante los últimos cinco años.

Debido a esto, la Secretaría de Educación Departamental emitió la Resolución 1713 del 3 de junio de 2016 retirando del servicio al demandante. Estimó el actor, que con esa determinación se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y trabajo, pues ya cumplió con las sanciones impuestas con anterioridad. En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos el acto administrativo de retiro y, en su lugar, sea reintegrado a su cargo de rector.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 23 de enero de 2017, la corporación judicial de instancia admitió la acción de tutela y notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas. La Secretaría de Educación Departamental de Nariño manifestó que acorde con el artículo 38 numeral 2º de la Ley 734 de 2002 el accionante se encuentra inmerso en una inhabilidad para desempeñar cargos públicos por un lapso de tres años.

Por ende, solicitó que se niegue la demanda La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo. Indicó que la solicitud de protección constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir la controversia planteada. CARMELO RICARDO DÍAZ ÁLVAREZ impugnó el fallo.

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. Acorde con las pruebas allegadas a la investigación, se constató que mediante Decreto 077 del 19 de febrero de 2016, el Gobernador del Departamento de Nariño delegó en la Secretaría de Educación la función de definir las novedades administrativas definitivas del personal docente, directivo, y administrativo que se financia con los recursos del Sistema General de Participaciones.

Así las cosas, mediante oficio OCID-T 220 del 19 de mayo de 2016, la Oficina de Control Interno Disciplinario de ese departamento remitió a la Secretaría de Educación el certificado de antecedentes disciplinarios de CARMELO RICARDO DÍAZ ÁLVAREZ y, por ello, evidenció que sobre éste pesa una inhabilidad -desde el 9 de diciembre de 2014 hasta el 9 de diciembre de 2017-, tras haber sido sancionado disciplinariamente en tres oportunidades durante los últimos cinco años, conforme con lo dispuesto en el artículo 38 numeral 2º de la Ley 734 de 2002: «También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 2.

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción». A juicio del accionante ya cumplió con las sanciones disciplinarias impuestas y, como tal, la inhabilidad se erige en una nueva sanción. No obstante, tal apreciación esta fuera de lugar, pues la inhabilidad tiene fuente sancionatoria y surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años.

(Cfr. CC C-544/05). Por tal motivo, advierte la Sala que el acto administrativo censurado debe entenderse no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, la cual pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los asuntos bajo su dirección. Sumado a lo anterior, encuentra la Corte que la Resolución 1713 del 3 de junio de 2016 es un acto administrativo que pudo ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), pero el accionante no lo hizo dentro del término de caducidad de 4 meses (Art. 164-2-D).

El vencimiento de dicho plazo no lo habilita a propiciar el debate a través de la acción excepcional de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios dispuestos por el legislador -Sentencia SU–111 de 1997-. En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo censurado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, dado que constituye una causa de improcedencia acorde con el artículo 6–1 del Decreto 2591 de 1991.

Se confirmará, por consiguiente, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2017 mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó la acción de tutela interpuesta por CARMELO RICARDO DÍAZ ÁLVAREZ. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7