STP5128-2022(58665) — Corte Suprema

STP5128-2022(58665)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 30 de 1986Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Pena Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Lo anterior, según lo previsto en el artículo 235.7 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Así mismo, de conformidad con el criterio contenido en las decisiones CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215 y CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Consumidor: presupuestos para no ser tratado como un delincuente / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Dosis personal: evolución jurisprudencial / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Dosis personal: evolución legislativa Tesis: «Desde hace varios años, la Sala ha adoptado un enfoque constitucional en relación con el análisis sobre el uso de sustancias estupefacientes. Para ello, se ha fundado en las reformas a la Carta de 1991 sobre la materia y en las decisiones de control constitucional a las normas relativas al uso de sustancias prohibidas. Puesto que se trata de jurisprudencia reiterada, se mencionarán solo los aspectos esenciales de este marco jurídico. Mediante la sentencia C-221 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986, que sancionaba el consumo de la dosis personal de estupefaciente. Según la Corte, la prohibición resultaba contraria a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Sostuvo esa Corporación que solo “las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles, lo cual no ocurre con un comportamiento que, en sí mismo, sólo incumbe a quien la observa”. En concordancia con esta decisión anterior, años después, el artículo 376 del Código Penal de 2000 penalizó el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”. Luego, en la Sentencia C-689 de 2002, el mismo Tribunal analizó una demanda contra varios tipos penales relacionados con tráfico de estupefacientes y otras infracciones. El demandante afirmaba que la tipificación de una serie de pasos tendientes a la producción, comercialización y venta de estupefacientes implicaba la penalización de “un acuerdo de voluntades” en el que “una parte vende substancias psicoactivas y otra las compra”. Esto, a pesar de que el consentimiento emitido por el comprador, a juicio del actor, eliminaba la existencia del delito . En este sentido, la impugnación sostenía que los preceptos acusados infringían los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la paz. La Corte declaró exequibles las disposiciones cuestionadas. Distinguió entre, por un lado, el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro y, por el otro, la conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis destinada al uso personal. En reiteración de la sentencia de 1994, señaló que mientras la dosis de consumo se halla ligada a una actividad vinculada a la libertad del consumidor, la penalización del narcotráfico resultaba incuestionable con base en criterios de política criminal, vinculados a la salud pública . Luego, el Acto Legislativo 02 de 2009 modificó el artículo 49 de la Constitución, mediante la introducción de dos incisos que se ocupan del consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas desde la perspectiva de la salud pública . Al analizar una demanda contra esta reforma, en la Sentencia C-882 de 2011, la Corte determinó que la prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas (salvo prescripción médica) implica medidas, pero no de carácter penal. Señaló que supone acciones administrativas, con fines preventivos y rehabilitadores de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias y siempre con su consentimiento. En el mismo año de la reforma constitucional, el artículo 11 de la Ley 1453 modificó el artículo 376 del Código Penal. El Legislador subrogó la disposición sobre el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente. Sin embargo, en el nuevo precepto suprimió la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, que hacía parte de la anterior redacción. Como era evidente, este rediseño normativo podía significar que, de nuevo, se introducía la penalización del consumo personal de estupefacientes. Pronto, sin embargo, tal lectura fue descartada. En la Sentencia del 17 de agosto de 2011 (rad. 35978), esta Sala de Casación determinó que el consumo de estupefacientes en la cantidad de dosis personal o en cantidades ligeramente superiores seguía siendo impune conforme al desarrollo de la jurisprudencia. Ello, en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de alucinógenos, encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal. Reiteró que éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública protegido por el respectivo tipo penal. A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la Sentencia C-491 de 2012. La Sala Plena señaló que la disposición admitía dos interpretaciones. Según la primera, el precepto incluía dentro de su ámbito de penalización el porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida que no hacía ninguna salvedad al respecto. Conforme a la segunda, a la luz del contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva y los antecedentes jurisprudenciales pertinentes, la regulación del porte de dosis para uso personal no se encontraba comprendida dentro del ámbito de la regla, y por ende no estaba penalizada. La Corte determinó que solo la segunda opción interpretativa era compatible con la Constitución, de modo que a ella sujetó la exequibilidad de la disposición. En todo caso, en el fallo dejó claro que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala de Casación (radicado 19183 de 2008), si el porte o la conservación recaen sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta se encuentra penalizada. En tal evento, precisó, el comportamiento tendría la potencialidad de afectar, entre otros bienes jurídicos, el de la salud pública. En la misma línea anterior, esta Sala de Casación ha sostenido que el Acto Legislativo No 02 de 2009 asumió el paradigma de que el consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, especialmente el adicto, es sujeto de protección constitucional reforzada. El Estado se halla obligado a efectuar una discriminación positiva orientada a la prevención de comportamientos dañinos para su salud y para la de la comunidad. Lo anterior impide, de acuerdo con la Sala, que la misma condición que le hace merecedor de una discriminación positiva, a la vez, pueda constituir el contenido de injusticia de un delito . Por último, esta Corporación ha subrayado que regulaciones como la Ley 1566 del 31 de julio de 2012 se ubican en la misma dirección de la política criminal sobre el problema de las drogas prohibidas. Dicha legislación reconoce que el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas, lícitas o ilícitas es un asunto de salud pública y bienestar de la familia, la comunidad y los individuos. De igual forma, prevé que al abuso y la adicción debe dispensárseles atención integral por parte del Estado, conforme a la normatividad vigente y las Políticas Públicas Nacionales en Salud Mental y para la Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas y su Impacto, adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social . En este orden de ideas, es claro que el consumo de estupefacientes y la farmacodependencia es un asunto fundamentalmente de salud pública y, por lo tanto, debe ser abordado a partir de políticas en ese ámbito y de medidas de carácter pedagógico, y terapéutico. En consecuencia, en el terreno jurídicopenal debe distinguirse el porte de estupefacientes con la finalidad de consumo personal y aprovisionamiento, del tráfico de drogas propiamente dicho. Ello, pues mientras que la primera conducta se halla fuera del derecho penal, el narcotráfico y el porte con propósitos de distribución se encuentran penalmente sancionados». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, evolución jurisprudencial / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, antijuridicidad, delito de peligro abstracto (presunción de hecho) / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Antijuridicidad: determinación de la cantidad, no es factor determinante / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Antijuridicidad material / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Dosis personal: ausencia de antijuridicidad de la conducta / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo para el consumo, es conducta atípica Tesis: «El porte de estupefacientes para consumo en la dogmática jurídica Con la despenalización de la “dosis personal” definida en el artículo 2, letra j de la Ley 30 de 1986 fue claro que el consumo de alucinógenos no podía ser objeto de castigo oficial. No obstante, la calificación dogmática de la conducta del sujeto que porta cantidades de estupefaciente aproximadas a las normativamente establecidas, pero que lo hace para uso personal, ha tenido variaciones relevantes en la jurisprudencia de la Sala. Pueden distinguirse fundamentalmente dos momentos: la falta de antijuridicidad material (5.4.1.) y la atipicidad de la conducta (5.4.2.). La falta de antijuridicidad material Inicialmente, la Corte consideró que, en virtud de los principios de lesividad y de intervención mínima, las cantidades de estupefacientes superiores pero aproximadas al límite de lo permitido o que lo sobrepasan ligeramente, se ubicaban en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Por lo tanto, estimó que en tales casos no se infringía la antijuridicidad material y el comportamiento no era punible . La Sala sostuvo que el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho . Indicó que la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses jurídicos, de modo que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten. De la misma manera, subrayó que tampoco los jueces están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro. En casos de posesión de pequeñas cantidades de estupefaciente, la Corte estimó que el análisis debía efectuarse desde la perspectiva de la dosis personal. Esto, con el fin de establecerse si el agente portaba la sustancia para su propio consumo o si la situación en que se encuentra involucraba o insinuaba el tráfico de drogas . Si el exceso es menor, la conducta sería impune, aunque solo tratándose de un consumidor, pues si es con fines de distribución, cualquier cantidad es punible . La Sala aclaró que el alcaloide destinado exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problemas de dependencia, no incide en los bienes jurídicos que el Legislador quiso amparar. En cambio, insistió en que su tráfico atenta contra derechos ajenos, individuales o colectivos y, en general, contra la salud pública . Señaló que este comportamiento genera altos índices de violencia por los grandes volúmenes de dinero en efectivo que se manejan y porque la alta rentabilidad que el tráfico de estupefacientes genera ha conllevado a su utilización para la financiación de grupos de delincuencia organizada y armada . En esta primera fase la Corte también empleó la idea del “aprovisionamiento”, como concepto ligado al de “dosis personal”. Indicó la Sala que el aprovisionamiento es común en farmacodependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando estupefacientes. Destacó que, con frecuencia, tales sujetos portan cantidades escasas que a veces sobrepasen los topes legalmente permitidos . La Corte explicó que los consumidores en mención llevan a cabo comportamientos orientados a la consecución de la droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas). Con ese propósito, al encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecución, optan por adquirir la “dosis personal” o alternativamente la de “aprovisionamiento” para consumir la droga con fines recreativos, no durante una oportunidad sino previendo la posibilidad de varias (en eventos o acompañado de varios sujetos consumidores). Por esta razón, en ocasiones pueden aparecer como portadores de cantidades un poco mayores de las permitidas, resultado objetivo que, según el caso, carece de lesividad, en la medida que aparece distante de los comportamientos del tráfico y de los objetivos del lucro . Por otro lado, la Sala consideró que cuando el exceso de la dosis personal era mínimo (o pudiera estimarse dosis de aprovisionamiento) operaba una presunción legal de antijuridicidad, en la medida en que se entendía que la conducta era materialmente lesiva del bien jurídico, pero ello admitía prueba en contrario. Podía demostrarse que la finalidad del porte estaba asociado al consumo. En cambio, en aquellos casos en los cuales el exceso era mayor, la presunción no era desvirtuable. Se determinó que en estos eventos, el propósito de tráfico no permitía controversia probatoria alguna . Esta distinción entre dos presunciones de antijuridicidad, sin embargo, luego fue revaluada, entre otras razones, porque se sostuvo que suponía una diferenciación injustificada, además de ser sustancialmente inconsecuente con la jurisprudencia de la Sala sobre el problema . En la Sentencia SP15519-2014 (rad. 42617), la Corte subrayó el enfoque constitucional sobre el asunto de las drogas estupefacientes y enfatizó que el consumo es una conducta sin la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). Así mismo, subrayó que el uso de alucinógenos no podía ser factor de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica. Por lo tanto, planteó que la conducta podía carecer de lesividad, no solo cuando la cantidad de estupefaciente que el agente llevara consigo excediera ligeramente lo que el Legislador definió como dosis de uso personal. Sobre la base de lo anterior, señaló que la proporción de sustancia alcaloide que la persona portara no era el único elemento definitorio de la antijuridicidad. Estimó que se trataba de sólo uno más de los ingredientes que debían ser valorados por los juzgadores a fin de determinar la licitud de la conducta en cuestión. Dicho de otro modo, el peso del alucinógeno no sería un indicador con la capacidad para demostrar, por sí solo, la dañosidad del comportamiento. La atipicidad del consumo de estupefaciente, según la necesidad del consumidor En el 2016, la Sala introdujo una variación dogmática al análisis sobre el porte de estupefaciente con fines de consumo personal , aproximación que se mantiene en la actualidad. Consideró que a partir del enfoque preventivo y rehabilitador adoptado con el Acto Legislativo 02 de 2009, debe distinguirse el consumidor del delincuente que fabrica, trafica y distribuye las drogas ilícitas y, en particular, resaltó que el Estado ha de garantizar a los primeros la protección del derecho a la salud pública. Estos solo podrían ser objeto de medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas, no de sanciones penales. Así, la Corte sostuvo que los consumidores de estupefacientes se encuentran realmente autorizados “a portar y consumir una cantidad de droga”. Por lo tanto, indicó que su conducta y la dosis correspondiente no corresponde a la descripción típica del artículo 376 del C.P. . De esta manera, determinó que el problema sobre si una determinada porción de estupefaciente hallada a una persona es, o no, punible, “ha de ser resuelto dogmáticamente en el ámbito de la tipicidad y no en el de la antijuridicidad”. La Corte argumentó que en el tipo penal respectivo se encuentra tácitamente incorporado un ingrediente subjetivo. Ello, por cuanto no comprende el comportamiento de quien lleva consigo alcaloide con la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo. En tales eventos, aclaró, se trata de comportamientos no sujetos al derecho penal . En desarrollo de la anterior orientación, la Sala ha indicado más específicamente que el artículo 376 del Código Penal incluye, en términos doctrinales, “elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto” . Estos son ingredientes de carácter intencional que, en ocasiones, se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto que realiza la conducta descrita. Ellos sirven, además, para definir el riesgo jurídicamente relevante y, por ende, para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material, dentro del proceso de imputación objetiva . Por otro lado, la Sala ha afirmado que la despenalización opera sobre la cantidad prescrita por el médico o la que se demuestre que la persona requiere. Lo anterior, teniendo en cuenta su condición y situación personal, si es adicto o enfermo, de tal manera que la dosis autorizada debe ser representativa de la necesidad personal y de aprovisionamiento. La Sala ha clarificado que esa cantidad no puede ser ilimitada, pero que el citado criterio de necesidad personal hace compatible la penalización con la política criminal de cariz preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona . De esta forma, la dosis personal ajena al derecho penal por la circunstancia de cantidad no es solamente la definida en la letra j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como antes se había venido sosteniendo. Tampoco aquella que exceda ligeramente esa proporción. Escapa al castigo oficial, así mismo, la que se demuestre en el proceso, en un monto superior a esa regulación, siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto, dada su situación personal en el caso concreto . En suma, la legalidad de la conducta dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal. La Sala ha estimado que lo anterior puede desvirtuarse en cada supuesto, según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo. Así mismo, en aquellos eventos en los cuales se acredita que la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, estándares probatorios básicos / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la carga de la prueba radica en la Fiscalía General de la Nación / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Consumidor: porte para la comercialización, tráfico o distribución, es conducta típica / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, así se lleve menos de la dosis mínima, si es para comercializase se incurre en el delito / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Porte de pequeñas cantidades para distribución o comercializar / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, análisis de indicios Tesis: «Aunque no es posible definir reglas rígidas y estrictas de carácter probatorio, que ex ante permitan determinar que el agente tiene la finalidad de consumir, antes que de expender o comercializar, el estupefaciente que lleva consigo, lo anterior no impide identificar algunos estándares mínimos de prueba en la materia. Así, en primer lugar, la Sala ha clarificado que en este ámbito adquiere especial vigor la presunción de inocencia y la carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía. Por lo tanto, particularmente cuando es discutible si lo incautado tiene fines de uso personal, no es el imputado quien debe probar su condición de farmacodependiente o consumidor. Es a la Fiscalía que corresponde demostrar que aquél portaba la sustancia con fines de tráfico o distribución . En segundo lugar, la condición de adicto o consumidor a unas sustancias estupefacientes no es prueba concluyente de que, en un evento determinado, el agente las lleve consigo con esa finalidad. Aun siendo consumidor, se puede incurrir en el delito, si es demostrado que los propósitos del sujeto eran de comercialización . Sin embargo, cuando de las evidencias resulte clara la condición de consumidor del acusado y ello no es desvirtuado en el proceso, se trata de un dato relevante que no puede ignorarse en la inferencia sobre la finalidad del porte del estupefaciente . En tercer lugar, los gramajes legalmente definidos como dosis personal son útiles como criterio de análisis, pero no suficientes para determinar la finalidad del agente. Por un lado, porque incluso cuando la cantidad de alcaloide es menor a aquella, pero se encuentra acreditado que el propósito era de expendio, el comportamiento es punible. Por otro lado, debido a que la cantidad es una variable dependiente de las condiciones personales del individuo. En este examen cuentan también elementos como su grado de dependencia, tolerancia y necesidad, su condición de adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas . En cuarto lugar, la ponderación de cada hecho indicador tendrá una fuerza demostrativa determinada, conforme al contexto fáctico en cuestión. No obstante, la circunstancia de que la sustancia sea portada o conservada en porciones o pequeñas dosis no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente sea la distribución del estupefaciente. Esta clase de razonamiento ignora que, si ello permite identificar la forma en que la droga, normalmente, es dispuesta para su expendio, esa es también la manera en la cual el alucinógeno es adquirido. Por lo tanto, en términos generales, ese hecho aislado no permite distinguir entre el distribuidor y el consumidor . Por último, por razones análogas a las anteriores, tampoco es decisivo para concluir que el propósito es de tráfico, no de consumo personal, la circunstancia de que el portador del estupefaciente sea encontrado con la droga en un lugar de expendio. El farmacodependiente o el consumidor precisamente busca comprar lo que requiere o aprovisionarse en zonas conocidas de distribución. En consecuencia, no será extraño que en el mismo sitio se encentren comercializadores y consumidores, como “tampoco parece infrecuente que en el mismo lugar de adquisición los compradores se dediquen al consumo de las sustancias” . En todo caso, determinar si el porte de estupefaciente tiene fines de consumo o de distribución es una conclusión a la que debe arribar el juez, según las particulares circunstancias de cada caso. Sus inferencias deberán construirse a partir de la apreciación de las pruebas en conjunto y conforme a la sana crítica . En particular, deberá proceder teniendo en cuenta que se trata de un ingrediente subjetivo del tipo, el cual corresponde a la Fiscalía probar más allá de toda duda razonable. [...] De acuerdo con los fundamentos de esta sentencia, el enfoque constitucional de tipo preventivo y rehabilitador frente a la cuestión de las sustancias estupefacientes implica distinguir entre, de un lado, el consumidor y, del otro, quien fabrica, trafica y distribuye drogas ilícitas. Los sujetos dedicados a la obtención de lucro con el narcotráfico incurren en conductas objeto del derecho penal. En cambio, los primeros solo son sujetos de medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas (con su consentimiento), nunca de sanciones penales. En el ámbito jurídicopenal, por lo tanto, el porte de estupefacientes para consumo personal es una conducta atípica. Lo anterior, porque el Legislador no la sanciona sino que la autoriza y la considera, únicamente, objeto de medidas de salud pública, de carácter administrativo. La legalidad de la conducta depende, en ese sentido, de la finalidad de que el estupefaciente se lleve consigo para su consumo personal. En cada caso concreto, la Fiscalía deberá probar la finalidad de expendio con la que actúa el agente, para que su conducta sea punible. En el ámbito probatorio, la dosis personal legalmente definida, aunque sea un elemento de juicio, tiene solo un carácter orientador, dado que la dosis o porción de aprovisionamiento depende de las necesidades y condiciones personales del consumidor. Así mismo, que la sustancia sea portada en pequeñas dosis o el sujeto sea sorprendido en una zona de distribución no son, en sí mismos, indicadores necesarios de la finalidad de comercialización. En todo caso, la determinación del propósito del agente se halla vinculada a las circunstancias particulares de cada evento. A ello deberá proceder el juez, con base en la libre y razonada apreciación de las pruebas. De igual manera, habrá de guiarse con arreglo a las pautas de la sana crítica y sobre la base de que es a la Fiscalía que corresponde probar la finalidad de expendio con la que procedió el acusado». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la cantidad de alucinógenos no es el factor determinante / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la carga de la prueba radica en la Fiscalía General de la Nación / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, conservar para el consumo, es conducta atípica / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple Tesis: «Como se indicó en los antecedentes, el procesado fue capturado en vía pública, mientras llevaba consigo 16,3 gramos de cocaína, dispuestos en 80 cápsulas. Para el Tribunal, su intención era comercializar el estupefaciente, puesto que fue sorprendido en un lugar conocido por ser expendio de droga y debido a que evadió la presencia de la Policía, pese a saber que el consumo de estupefacientes no es punible. Así mismo, a causa de que el alucinógeno se hallaba dispuesto en pequeñas dosis. A juicio de la Corte, ninguno de los anteriores hechos permite inferir, más allá de toda duda razonable, que el acusado llevaba consigo el estupefaciente incautado, con propósitos de distribución. Discrepa la Sala de que pueda ser indicativo de la referida finalidad el hecho de que el acusado, sabiendo que el consumo de estupefacientes se encuentra permitido, haya intentado eludir la presencia de la fuerza pública. Tampoco comparte la apreciación del impugnante, según la cual, es de conocimiento público que el uso personal de alucinógenos se halla autorizado. [...] En suma, pese a que la persona lleve consigo la sustancia para su exclusivo consumo, es razonable que tenga dudas acerca de que las autoridades también así lo estimen, cuando la cantidad del estupefaciente es superior a la legalmente definida. Una evidencia clara de que se trata de una cuestión discutible, precisamente, es que en el presente asunto la Sala está definiendo ese problema, luego de que dos autoridades judiciales ya emitieron opiniones al respecto en sentidos opuestos. Además, la determinación de ello depende de una cuestión probatoria que, de hecho, puede ser discutible. Por lo tanto, aun cuando no posea el ánimo de distribución, es posible captar la razón que puede conducir a que un ciudadano, al portar una cantidad de alcaloide mayor a la legalmente definida, huya ante la presencia de la Policía. Es esta la primera autoridad a la que corresponde valorar si la persona se halla en el supuesto de la prohibición o del permiso y la consecuencia de una apreciación adversa es la privación de la libertad. En estos términos, se hace patente el error en la inferencia del fallo de segundo grado. El Tribunal resalta que el procesado intentó eludir a los policías y que estos tuvieron que perseguirlo para poderle practicar el registro personal. Al solicitarle la exhibición de lo que portaba en el bolsillo derecho, el acusado les entregó una bolsa con el estupefaciente. La huida inicial, no obstante, no puede ser interpretada, por las razones anotadas, en el sentido de que el procesado tenía la intención de expender la sustancia y era consciente de que ello está penalizado, como lo asume la segunda instancia. De otro lado, tampoco es posible considerar que el hecho de que JJAC fuera capturado en una zona en la cual, según uno de los uniformados que realizó el registro, es reconocida por el expendio de drogas, constituye una circunstancia indicadora de su intención de expendio. Como se indicó en los fundamentos de este fallo, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el consumidor busca comprar lo que requiere o aprovisionarse en zonas conocidas de distribución. Por lo tanto, no es extraño que en el mismo sitio se encuentren comercializadores y consumidores. La conclusión podría ser distinta si existieran elementos de juicio que permitieran concluir que el procesado, momentos antes de su captura, había realizado alguna venta de la sustancia en el lugar. La inferencia también podría ser acertada si hubiera sido sorprendido mientras realizaba una transacción en la zona, aunado al hecho de encontrársele la sustancia. Sin embargo, nada de lo anterior se verificó. En estas condiciones, la circunstancia de que el acusado se encontrara en un lugar en el cual usualmente se distribuyen drogas es ambigua como elemento indicador, en la medida en que esa circunstancia permite inferir que actuaba como expendedor y, al mismo tiempo, que su propósito era de consumo. De las consideraciones aducidas por el Tribunal, resta solamente analizar el argumento de que la sustancia que llevaba consigo el acusado se hallaba distribuida en 80 cápsulas que, como peso neto, sumó 16,3 gramos. Tal hecho, en sí mismo, como también se mostró en las consideraciones de la presente sentencia, no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente fuera la de comercializar el alcaloide incautado. Según ha indicado la jurisprudencia reiterada párrafos atrás, este razonamiento ignora que la mencionada circunstancia podría permitir identificar la forma en la que la droga, normalmente, es dispuesta para su expendio, pero también la manera en la cual el alucinógeno es adquirido. Por lo tanto, en términos generales, tal hecho no permitiría distinguir entre el distribuidor y el consumidor. [...] El problema, en todo caso, es que el Tribunal dejó de lado la regla probatoria esencial. A su juicio, no se allegó ningún medio demostrativo de la condición de consumidor de estupefacientes del procesado. Sin embargo, conforme se subrayó en los fundamentos de la presente decisión, esa condición del acusado no debe ser probada dentro del proceso, no constituye una carga de la defensa. Aquello que ha de demostrarse por parte de la Fiscalía es que quien porta el estupefaciente tenía la intención de comercializarlo, no de consumirlo. Pese a todo, de esta manera no procedió el ente acusador. A ese respecto, debe subrayarse, además, que ni en la formulación de imputación ni en el escrito de acusación, como tampoco en la audiencia en la cual este último se verbalizó, fue atribuida al procesado la conducta de portar el alucinógeno con fines diferentes al consumo. Tal elemento de carácter subjetivo que, como se ha clarificado, hace parte del tipo penal (Art. 376 de la Ley 599 de 2000), no fue mencionado en momento alguno por el ente acusador. La imputación se limitó al hecho objetivo de que el implicado llevaba consigo cocaína en un peso superior al definido como dosis personal. Lo anterior no era suficiente, en la medida en que aquello que fundamentalmente otorga relevancia penal al comportamiento es la intención. Dado que esta finalidad no fue puesta de manifiesto dentro de la hipótesis de la acusación, como efecto, la Fiscalía tampoco se ocupó de su demostración en el juicio oral. De esta manera, no solo omitió un elemento importante sino un ingrediente esencial, para acreditar que la conducta por la cual había presentado la acusación era típica. Conforme lo ha destacado la Sala, la demostración del elemento subjetivo del tipo puede efectuarse mediante la prueba de instrumentos o materiales para la elaboración de la droga, empacado o distribución; la existencia de cantidades de dinero injustificadas, la evidencia de transacciones, etc. . Nada de esto se encontró dentro del debate probatorio desarrollado en el juicio oral. En estas condiciones, a juicio de la Corte, no resulta acreditado que el procesado llevara consigo el estupefaciente incautado, con la finalidad de su distribución. [...] En el presente asunto la Sala debe arribar a una conclusión semejante, pues el caso sujeto a examen presenta similares características. Si bien es cierto el acusado llevaba consigo 16,3 gramos de cocaína, el gramaje no es un elemento suficiente y la Fiscalía no le imputó en ninguna oportunidad procesal al acusado que su finalidad era distinta a la del consumo. Tampoco asumió la carga de probar que portaba el alucinógeno con propósitos de expendio o distribución, pese a tratarse de un elemento subjetivo y estructural del tipo penal. Además, por las razones anotadas párrafos atrás, los hechos indicadores de los que partió el Tribunal se tornan equívocos, de cara a acreditar una finalidad distinta a la del consumo de la sustancia. Así, debido a que no se alcanzó el conocimiento, más allá de toda duda razonable (artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal), pues subsisten dudas sobre la tipicidad del comportamiento del procesado, la Corte revocará la sentencia impugnada. En su lugar, confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual se absolvió al procesado».

CUI 11001600001520160648901 Impugnación especial 58665 JHON JAIRO ARIAS CUEVAS MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente STP5128-2022 Radicación n°. 58665 (CUI 11001600001520160648901) (Aprobado acta n°.89) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Corte la impugnación especial formulada por el defensor de Jhon Jairo Arias Cuevas contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá que, por primera vez, lo condenó en segunda instancia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS 1. El 9 de agosto de 2016, en inmediaciones de la calle 75A sur con transversal 34, barrio Los Grupos, localidad Ciudad Bolívar de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional le practicaron un registro a John Jairo Arias Cuevas. Como resultado, le encontraron 80 cápsulas transparentes que contenían una sustancia pulvurulenta. Al ser sometida a prueba de identificación preliminar homologada, se determinó que la sustancia era cocaína, en un peso total de 16,3 gramos.

II. ACTUACIÓN PROCESAL 2. El 21 de agosto de 2016, ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a John Jairo Arias Cuevas el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3. Con posterioridad, el 16 de noviembre de 2016, fue presentado el escrito de acusación por el mismo delito y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 1º de marzo de 2017, ante el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 4.

La audiencia preparatoria se surtió el 2 de mayo de 2017 y la del juicio oral los días 20 de noviembre de 2017 y 13 de agosto y 10 de diciembre de 2018. A la finalización de esta última sesión, el Juzgado anunció sentido del fallo de carácter absolutorio y se dio lectura a la correspondiente decisión. Contra la providencia, la Fiscalía interpuso recurso de apelación. 5.

Mediante sentencia de 1º de noviembre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a John Jairo Arias Cuevas a 64 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como al pago de 2 s.m.l.m.v. De igual forma, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Además, dispuso librar la correspondiente orden de captura. 6. El 29 de enero de 2020, el defensor interpuso impugnación especial contra el fallo emitido por el Tribunal. Posteriormente, mediante memorial del 11 de marzo siguiente, presentó la correspondiente sustentación del recurso. El asunto ingresó a la Corte y fue repartido al Despacho el 10 de diciembre de 2020.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA 7. El Tribunal advirtió que no existe discusión en torno a las circunstancias de hecho en medio de las cuales se desarrolló el registro personal y la cantidad de estupefaciente incautado. De igual forma, indicó que tampoco existe debate respecto a que la sustancia incautada era cocaína y el procesado la llevaba consigo.

El problema, precisó, consiste en establecer si la sustancia era portada con fines de consumo o de expendio. 8. A juicio del Tribunal, el estupefaciente incautado al procesado no tenía fines de consumo sino de comercialización. En primer lugar, indicó que, según uno de los uniformados que realizó la requisa, cuando el acusado advirtió la presencia de la fuerza pública emprendió la huida, por lo cual tuvieron que perseguirlo para poderle practicar el procedimiento.

Esto, señaló el juez de segunda instancia, no se espera de un consumidor, por cuanto es de público conocimiento que el uso de sustancias psicoactivas está permitido, mientas que su expendió se encuentra prohibido. 9. En segundo lugar, expresó que el estupefaciente se hallaba empacado y dividido en 80 cápsulas, hecho que permite inferir que el destino era su comercialización. Afirmó que “la cotidianidad enseña” que quien expende esa clase de sustancias lo hace en contenedores individuales y pequeñas dosis, para hacer más fácil su venta o negociación. En tercer lugar, aseveró que la zona en la cual se encontraba John Jairo Arias Cuevas es reconocida por el expendio de estupefacientes, según lo declarado por uno de los policías que participaron en el operativo. 10.

En cuarto lugar, planteó que, aun si se admitiera que el imputado es consumidor de alucinógenos, ese solo hecho no desvirtúa la finalidad con la que llevaba consigo la sustancia. Esto, máxime si se tiene en cuenta la calidad y la cantidad de alcaloide incautado. Así, pese a que al momento de la aprehensión tuviera “ los ojos como rojos según relató el agente captor, no quiere decir que con ello se desvirtúa que la finalidad de portar las cápsulas haya sido para su comercialización ”. 11.

De este modo, el Ad quem revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado y condenó al acusado por el delito en virtud del cual se le acusó. IV. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 12. El recurrente afirma que, contrario a lo considerado por el Tribunal, no es de público conocimiento que el consumo de sustancias psicoactivas se encuentra permitido.

Expresa que se trata de una cuestión relativamente técnica cuya comprensión se halla en cabeza normalmente de profesionales del derecho. En este sentido, ilustra que, por ejemplo, solo quienes tienen conocimientos especializados diferencian los derechos, deberes y prohibiciones contenidos en las leyes 1801 de 2006 (Ley de Convivencia y Seguridad Ciudadana) y 599 de 2000 (Código Penal). 13.

Así mismo, plantea que de la actitud nerviosa e inicial huida del procesado no es posible inferir que se dedique a la distribución de sustancias psicotrópicas. Argumenta que los consumidores habituales, al igual que los distribuidores, temen ser descubiertos. Asevera que el “ impacto psicológico de hallarse inmerso -aunque sea en apariencia-, en un comportamiento contrario a la moral social, la ley contravencional y la ley penal, aunado a la presencia de la autoridad de policía, ocasiona en cualquier ser humano por más inocente que sea, la obvia reacción de elusión ”. 14.

De otro lado, subraya que no es posible afirmar, como regla de experiencia, que el fraccionamiento de narcóticos en pequeñas dosis implique su destinación con fines de distribución. Indica que puede ocurrir que el acusado acabara de adquirir el alucinógeno para su consumo personal y viniera repartido en la forma en la cual le fue encontrado.

En este sentido, cita un pronunciamiento de esta Sala, en el que se sostuvo que lo habitual en materia de narcotráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, de modo que, sin más información, no resultaba posible concluir en ese caso que la finalidad era su distribución[footnoteRef:2]. [2: Cita la sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado 50512.] 15.

En este orden de ideas, argumenta que de las pruebas también podía inferirse que el alcaloide incautado era para el aprovisionamiento y posterior consumo, no su comercialización. Asegura que el transporte de un estupefaciente que excedía en más de 15 veces los límites permitidos para la dosis personal de cocaína no revela, en sí mismo y de forma eficaz, una amenaza o puesta en riesgo a la salud pública.

En consecuencia, señala que en tanto no se encuentra probado, más allá de toda duda razonable, el elemento subjetivo de “comercio o distribución” del delito imputado, el acusado debe ser absuelto por atipicidad de la conducta. V. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 16. En la oportunidad procesal correspondiente, los no recurrentes no efectuaron pronunciamiento alguno respecto de la impugnación presentada por el defensor.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia 17. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

Lo anterior, según lo previsto en el artículo 235.7 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Así mismo, de conformidad con el criterio contenido en las decisiones CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215 y CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017. 5.2. Delimitación del problema jurídico a resolver 18. Como resulta claro de los antecedentes, el debate suscitado en torno al caso y los argumentos del recurrente no tiene que ver con los hechos que las instancias encontraron probados.

En términos generales, ellos son aceptados sin discusión por las partes. El problema está vinculado a la determinación acerca de si el acusado portaba el estupefaciente que le fue incautado con fines de consumo o, por el contrario, lo pretendido era su comercialización. En otros términos, la discusión versa, sí, sobre una inferencia probatoria, pero no en torno a circunstancias fácticas, sino respecto a la intención con la cual el agente llevaba consigo el alucinógeno. 19.

El debate se plantea en los anteriores términos, pues si el propósito del acusado era satisfacer una necesidad personal de consumo, la conducta no sería punible. En cambio, si lo pretendido era la distribución del estupefaciente, el comportamiento tendría connotaciones penales. La cuestión específica a resolver tiene que ver, por lo tanto, con las circunstancias que, según la decisión de condena impugnada, indicarían que la intención del procesado era la comercialización del alcaloide. 20.

Para el Tribunal, la finalidad era de distribución, por cuanto el acusado se encontraba en un lugar conocido por ser expendio de drogas y evadió la presencia de la Policía, pese a saber que el consumo de estupefacientes no es punible. Así mismo, porque los 16.3 gramos incautados se hallaban divididos en pequeñas dosis. En contraste, en criterio del recurrente, la legalidad del consumo no es un asunto de conocimiento público y la elusión de la fuerza pública responde al riesgo que perciben, ya sea consumidores o vendedores, a ser privados de la libertad, por encontraste eventualmente en una infracción. De igual manera, objeta que la presentación en pequeñas dosis del alucinógeno permita distinguir al consumidor del expendedor. 21.

En este orden de ideas, la Corte debe resolver el problema de si los hechos indicadores de los que partió el Tribunal permiten inferir, más allá de toda duda razonable, que la finalidad del acusado era comercializar la sustancia estupefaciente. Con este propósito, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre los fundamentos de la no punibilidad del consumo de drogas psicoactivas (5.3.) y su análisis en el ámbito de la dogmática jurídica (5.4.).

De igual manera, a partir de los precedentes correspondientes, determinará ciertos estándares probatorios, en el debate sobre las finalidades del agente que porta consigo tales sustancias (5.5.). Por último, a partir del marco jurídico anterior, resolverá el caso concreto. (5.6.). 5.3. El fundamento de la no punibilidad del consumo de estupefacientes 22.

Desde hace varios años, la Sala ha adoptado un enfoque constitucional en relación con el análisis sobre el uso de sustancias estupefacientes. Para ello, se ha fundado en las reformas a la Carta de 1991 sobre la materia y en las decisiones de control constitucional a las normas relativas al uso de sustancias prohibidas. Puesto que se trata de jurisprudencia reiterada, se mencionarán solo los aspectos esenciales de este marco jurídico. 23.

Mediante la sentencia C-221 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986, que sancionaba el consumo de la dosis personal de estupefaciente. Según la Corte, la prohibición resultaba contraria a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Sostuvo esa Corporación que solo “las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles, lo cual no ocurre con un comportamiento que, en sí mismo, sólo incumbe a quien la observa ”.

En concordancia con esta decisión anterior, años después, el artículo 376 del Código Penal de 2000 penalizó el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, “ salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal ”. 24. Luego, en la Sentencia C-689 de 2002, el mismo Tribunal analizó una demanda contra varios tipos penales relacionados con tráfico de estupefacientes y otras infracciones.

El demandante afirmaba que la tipificación de una serie de pasos tendientes a la producción, comercialización y venta de estupefacientes implicaba la penalización de “ un acuerdo de voluntades ” en el que “ una parte vende substancias psicoactivas y otra las compra ”. Esto, a pesar de que el consentimiento emitido por el comprador, a juicio del actor, eliminaba la existencia del delito[footnoteRef:3].

En este sentido, la impugnación sostenía que los preceptos acusados infringían los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la paz. [3: El actor consideraba, de igual manera, que, si dentro de la autonomía de la voluntad y del ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad las personas pueden optar libremente por consumir o no droga, no es lógico que el Estado reprima penalmente las conductas a través de las cuales, quien ha optado por tal decisión, adquiere el producto.

En tal situación, estimaba, lejos de proteger los derechos de los ciudadanos, los desampara. ] 25. La Corte declaró exequibles las disposiciones cuestionadas. Distinguió entre, por un lado, el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro y, por el otro, la conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis destinada al uso personal.

En reiteración de la sentencia de 1994, señaló que mientras la dosis de consumo se halla ligada a una actividad vinculada a la libertad del consumidor, la penalización del narcotráfico resultaba incuestionable con base en criterios de política criminal, vinculados a la salud pública[footnoteRef:4]. [4: Ver, así mismo, CSJ SP497-2018, rad. 50512.] 26.

Luego, el Acto Legislativo 02 de 2009 modificó el artículo 49 de la Constitución, mediante la introducción de dos incisos que se ocupan del consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas desde la perspectiva de la salud pública[footnoteRef:5]. Al analizar una demanda contra esta reforma, en la Sentencia C-882 de 2011, la Corte determinó que la prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas (salvo prescripción médica) implica medidas, pero no de carácter penal.

Señaló que supone acciones administrativas, con fines preventivos y rehabilitadores de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias y siempre con su consentimiento.[footnoteRef:6] [5: Los dos incisos establecen: “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica.

Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. // Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” ] [6: Indicó también la Corte: “la voluntad del constituyente derivado al aprobar el Acto Legislativo 02 de 2009 fue proscribir el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas para evitar y combatir la adicción y el comercio ilícito de dichas sustancias como causa del fenómeno. El Gobierno al presentar el proyecto de acto legislativo y el Congreso al aprobarlo partieron de las siguientes premisas: (i) la drogadicción es una enfermedad;

(ii) el consumo creciente de drogas ilícitas y los altos índices de drogadicción mostrados por un reciente estudio del Gobierno Nacional evidencian que la farmacodependencia se ha convertido en un problema de salud pública; (iii) para atacar el problema es necesario prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas, y acompañar esta prohibición con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que permitan la recuperación del enfermo.

Con fundamento en estas premisas, la prohibición en comento se ubicó en el artículo 49 de la Carta sobre el derecho fundamental a la salud” (negrillas fuera de texto). Sobre la interpretación de esta sentencia, ver CSJ SP9916-2017, rad. 44997.] 27. En el mismo año de la reforma constitucional, el artículo 11 de la Ley 1453 modificó el artículo 376 del Código Penal.

El Legislador subrogó la disposición sobre el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente. Sin embargo, en el nuevo precepto suprimió la expresión “ salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal ”, que hacía parte de la anterior redacción. Como era evidente, este rediseño normativo podía significar que, de nuevo, se introducía la penalización del consumo personal de estupefacientes.

Pronto, sin embargo, tal lectura fue descartada. 28. En la Sentencia del 17 de agosto de 2011 (rad. 35978), esta Sala de Casación determinó que el consumo de estupefacientes en la cantidad de dosis personal o en cantidades ligeramente superiores seguía siendo impune conforme al desarrollo de la jurisprudencia. Ello, en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de alucinógenos, encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal.

Reiteró que éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública protegido por el respectivo tipo penal. 29. A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la Sentencia C-491 de 2012. La Sala Plena señaló que la disposición admitía dos interpretaciones. Según la primera, el precepto incluía dentro de su ámbito de penalización el porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida que no hacía ninguna salvedad al respecto.

Conforme a la segunda, a la luz del contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva y los antecedentes jurisprudenciales pertinentes, la regulación del porte de dosis para uso personal no se encontraba comprendida dentro del ámbito de la regla, y por ende no estaba penalizada. 30. La Corte determinó que solo la segunda opción interpretativa era compatible con la Constitución, de modo que a ella sujetó la exequibilidad de la disposición. En todo caso, en el fallo dejó claro que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala de Casación (radicado 19183 de 2008), si el porte o la conservación recaen sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta se encuentra penalizada.

En tal evento, precisó, el comportamiento tendría la potencialidad de afectar, entre otros bienes jurídicos, el de la salud pública. 31. En la misma línea anterior, esta Sala de Casación ha sostenido que el Acto Legislativo No 02 de 2009 asumió el paradigma de que el consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, especialmente el adicto, es sujeto de protección constitucional reforzada.

El Estado se halla obligado a efectuar una discriminación positiva orientada a la prevención de comportamientos dañinos para su salud y para la de la comunidad. Lo anterior impide, de acuerdo con la Sala, que la misma condición que le hace merecedor de una discriminación positiva, a la vez, pueda constituir el contenido de injusticia de un delito[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP-15519-2014, rad. 42617.] 32.

Por último, esta Corporación ha subrayado que regulaciones como la Ley 1566 del 31 de julio de 2012[footnoteRef:8] se ubican en la misma dirección de la política criminal sobre el problema de las drogas prohibidas. Dicha legislación reconoce que el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas, lícitas o ilícitas es un asunto de salud pública y bienestar de la familia, la comunidad y los individuos.

De igual forma, prevé que al abuso y la adicción debe dispensárseles atención integral por parte del Estado, conforme a la normatividad vigente y las Políticas Públicas Nacionales en Salud Mental y para la Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas y su Impacto, adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social[footnoteRef:9]. [8: “Por la cual se dictan normas para garantizar la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y se crea el premio nacional "entidad comprometida con la prevención del consumo, abuso y adicción a sustancias" psicoactivas”] [9: Ver SP2940-2016, rad. 41760 y SP3605-2017, rad. 43725.] 33.

En este orden de ideas, es claro que el consumo de estupefacientes y la farmacodependencia es un asunto fundamentalmente de salud pública y, por lo tanto, debe ser abordado a partir de políticas en ese ámbito y de medidas de carácter pedagógico, y terapéutico. En consecuencia, en el terreno jurídicopenal debe distinguirse el porte de estupefacientes con la finalidad de consumo personal y aprovisionamiento, del tráfico de drogas propiamente dicho.

Ello, pues mientras que la primera conducta se halla fuera del derecho penal, el narcotráfico y el porte con propósitos de distribución se encuentran penalmente sancionados. 5.4. El porte de estupefacientes para consumo en la dogmática jurídica 34. Con la despenalización de la “dosis personal” definida en el artículo 2, letra j de la Ley 30 de 1986 fue claro que el consumo de alucinógenos no podía ser objeto de castigo oficial.

No obstante, la calificación dogmática de la conducta del sujeto que porta cantidades de estupefaciente aproximadas a las normativamente establecidas, pero que lo hace para uso personal, ha tenido variaciones relevantes en la jurisprudencia de la Sala. Pueden distinguirse fundamentalmente dos momentos: la falta de antijuridicidad material (5.4.1.) y la atipicidad de la conducta (5.4.2.). 5.4.1.

La falta de antijuridicidad material 35. Inicialmente, la Corte consideró que, en virtud de los principios de lesividad y de intervención mínima, las cantidades de estupefacientes superiores pero aproximadas al límite de lo permitido o que lo sobrepasan ligeramente, se ubicaban en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Por lo tanto, estimó que en tales casos no se infringía la antijuridicidad material y el comportamiento no era punible[footnoteRef:10]. [10: CSJSP-2005, rad. 18609.] 36.

La Sala sostuvo que el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho[footnoteRef:11]. Indicó que la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses jurídicos, de modo que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten. De la misma manera, subrayó que tampoco los jueces están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro.[footnoteRef:12] [11: CSJSP-2008, rad. 29183.] [12: Ibídem.] 37.

En casos de posesión de pequeñas cantidades de estupefaciente, la Corte estimó que el análisis debía efectuarse desde la perspectiva de la dosis personal. Esto, con el fin de establecerse si el agente portaba la sustancia para su propio consumo o si la situación en que se encuentra involucraba o insinuaba el tráfico de drogas[footnoteRef:13].

Si el exceso es menor, la conducta sería impune, aunque solo tratándose de un consumidor, pues si es con fines de distribución, cualquier cantidad es punible[footnoteRef:14]. [13: CSJSP-2008, rad. 29183.] [14: CSJSP-2005, rad. 18609. ] 38. La Sala aclaró que el alcaloide destinado exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problemas de dependencia, no incide en los bienes jurídicos que el Legislador quiso amparar.

En cambio, insistió en que su tráfico atenta contra derechos ajenos, individuales o colectivos y, en general, contra la salud pública[footnoteRef:15]. Señaló que este comportamiento genera altos índices de violencia por los grandes volúmenes de dinero en efectivo que se manejan y porque la alta rentabilidad que el tráfico de estupefacientes genera ha conllevado a su utilización para la financiación de grupos de delincuencia organizada y armada[footnoteRef:16]. [15: CSJSP-2008, rad. 29183.] [16: CSJSP11726-2014, rad. 33409.] 39.

En esta primera fase la Corte también empleó la idea del “aprovisionamiento”, como concepto ligado al de “dosis personal”. Indicó la Sala que el aprovisionamiento es común en farmacodependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando estupefacientes.

Destacó que, con frecuencia, tales sujetos portan cantidades escasas que a veces sobrepasen los topes legalmente permitidos[footnoteRef:17]. [17: CSJSP-2009, rad. 31531.] 40. La Corte explicó que los consumidores en mención llevan a cabo comportamientos orientados a la consecución de la droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas).

Con ese propósito, al encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecución, optan por adquirir la “dosis personal” o alternativamente la de “aprovisionamiento” para consumir la droga con fines recreativos, no durante una oportunidad sino previendo la posibilidad de varias (en eventos o acompañado de varios sujetos consumidores).

Por esta razón, en ocasiones pueden aparecer como portadores de cantidades un poco mayores de las permitidas, resultado objetivo que, según el caso, carece de lesividad, en la medida que aparece distante de los comportamientos del tráfico y de los objetivos del lucro[footnoteRef:18]. [18: Ibídem.] 41. Por otro lado, la Sala consideró que cuando el exceso de la dosis personal era mínimo (o pudiera estimarse dosis de aprovisionamiento) operaba una presunción legal de antijuridicidad, en la medida en que se entendía que la conducta era materialmente lesiva del bien jurídico, pero ello admitía prueba en contrario.

Podía demostrarse que la finalidad del porte estaba asociado al consumo. En cambio, en aquellos casos en los cuales el exceso era mayor, la presunción no era desvirtuable. Se determinó que en estos eventos, el propósito de tráfico no permitía controversia probatoria alguna[footnoteRef:19]. Esta distinción entre dos presunciones de antijuridicidad, sin embargo, luego fue revaluada, entre otras razones, porque se sostuvo que suponía una diferenciación injustificada, además de ser sustancialmente inconsecuente con la jurisprudencia de la Sala sobre el problema[footnoteRef:20]. [19: CSJSP15519-2014, rad. 42617.] [20: CSJSP15519-2014, rad. 42617.] 42.

En la Sentencia SP15519-2014 (rad. 42617), la Corte subrayó el enfoque constitucional sobre el asunto de las drogas estupefacientes y enfatizó que el consumo es una conducta sin la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). Así mismo, subrayó que el uso de alucinógenos no podía ser factor de discriminación positiva y, al tiempo, una circunstancia antijurídica.

Por lo tanto, planteó que la conducta podía carecer de lesividad, no solo cuando la cantidad de estupefaciente que el agente llevara consigo excediera ligeramente lo que el Legislador definió como dosis de uso personal. 43. Sobre la base de lo anterior, señaló que la proporción de sustancia alcaloide que la persona portara no era el único elemento definitorio de la antijuridicidad.

Estimó que se trataba de sólo uno más de los ingredientes que debían ser valorados por los juzgadores a fin de determinar la licitud de la conducta en cuestión. Dicho de otro modo, el peso del alucinógeno no sería un indicador con la capacidad para demostrar, por sí solo, la dañosidad del comportamiento. 5.4.2. La atipicidad del consumo de estupefaciente, según la necesidad del consumidor 44.

En el 2016, la Sala introdujo una variación dogmática al análisis sobre el porte de estupefaciente con fines de consumo personal[footnoteRef:21], aproximación que se mantiene en la actualidad. Consideró que a partir del enfoque preventivo y rehabilitador adoptado con el Acto Legislativo 02 de 2009, debe distinguirse el consumidor del delincuente que fabrica, trafica y distribuye las drogas ilícitas y, en particular, resaltó que el Estado ha de garantizar a los primeros la protección del derecho a la salud pública.

Estos solo podrían ser objeto de medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas, no de sanciones penales. [21: CSJSP-2940-2016, rad. 41760.] 45. Así, la Corte sostuvo que los consumidores de estupefacientes se encuentran realmente autorizados “ a portar y consumir una cantidad de droga ”. Por lo tanto, indicó que su conducta y la dosis correspondiente no corresponde a la descripción típica del artículo 376 del C.P.[footnoteRef:22].

De esta manera, determinó que el problema sobre si una determinada porción de estupefaciente hallada a una persona es, o no, punible, “ ha de ser resuelto dogmáticamente en el ámbito de la tipicidad y no en el de la antijuridicidad ”. [22: Ibídem.] 46. La Corte argumentó que en el tipo penal respectivo se encuentra tácitamente incorporado un ingrediente subjetivo.

Ello, por cuanto no comprende el comportamiento de quien lleva consigo alcaloide con la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo. En tales eventos, aclaró, se trata de comportamientos no sujetos al derecho penal[footnoteRef:23]. [23: Ibídem.] 47. En desarrollo de la anterior orientación, la Sala ha indicado más específicamente que el artículo 376 del Código Penal incluye, en términos doctrinales, “ elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto” [footnoteRef:24].

Estos son ingredientes de carácter intencional que, en ocasiones, se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto que realiza la conducta descrita. Ellos sirven, además, para definir el riesgo jurídicamente relevante y, por ende, para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material, dentro del proceso de imputación objetiva[footnoteRef:25]. [24: CSJSP9916-2017, rad. 44997.] [25: Ibídem.] 48.

Por otro lado, la Sala ha afirmado que la despenalización opera sobre la cantidad prescrita por el médico o la que se demuestre que la persona requiere. Lo anterior, teniendo en cuenta su condición y situación personal, si es adicto o enfermo, de tal manera que la dosis autorizada debe ser representativa de la necesidad personal y de aprovisionamiento.

La Sala ha clarificado que esa cantidad no puede ser ilimitada, pero que el citado criterio de necesidad personal hace compatible la penalización con la política criminal de cariz preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona[footnoteRef:26]. [26: Ibídem.] 49. De esta forma, la dosis personal ajena al derecho penal por la circunstancia de cantidad no es solamente la definida en la letra j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como antes se había venido sosteniendo.

Tampoco aquella que exceda ligeramente esa proporción. Escapa al castigo oficial, así mismo, la que se demuestre en el proceso, en un monto superior a esa regulación, siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto, dada su situación personal en el caso concreto[footnoteRef:27]. [27: Ibídem] 50. En suma, la legalidad de la conducta dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal.

La Sala ha estimado que lo anterior puede desvirtuarse en cada supuesto, según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo. Así mismo, en aquellos eventos en los cuales se acredita que la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal[footnoteRef:28]. [28: Ibídem.

Ver, así mismo, CSJSP4131-2016, rad. 43512.] 5.5. Estándares probatorios básicos 51. Aunque no es posible definir reglas rígidas y estrictas de carácter probatorio, que ex ante permitan determinar que el agente tiene la finalidad de consumir, antes que de expender o comercializar, el estupefaciente que lleva consigo, lo anterior no impide identificar algunos estándares mínimos de prueba en la materia. 52.

Así, en primer lugar, la Sala ha clarificado que en este ámbito adquiere especial vigor la presunción de inocencia y la carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía. Por lo tanto, particularmente cuando es discutible si lo incautado tiene fines de uso personal, no es el imputado quien debe probar su condición de farmacodependiente o consumidor.

Es a la Fiscalía que corresponde demostrar que aquél portaba la sustancia con fines de tráfico o distribución[footnoteRef:29]. [29: CSJSP9916-2017, rad. 44997; CSJ SP497-2018, rad. 50512 y SP3605-2017, rad. 43725. En esta última decisión, indicó la Sala: “La protección de los consumidores implica la carga procesal por parte de la Fiscalía de demostrar un contexto de actividad orientada al tráfico de estupefacientes”.] 53.

En segundo lugar, la condición de adicto o consumidor a unas sustancias estupefacientes no es prueba concluyente de que, en un evento determinado, el agente las lleve consigo con esa finalidad. Aun siendo consumidor, se puede incurrir en el delito, si es demostrado que los propósitos del sujeto eran de comercialización[footnoteRef:30]. Sin embargo, cuando de las evidencias resulte clara la condición de consumidor del acusado y ello no es desvirtuado en el proceso, se trata de un dato relevante que no puede ignorarse en la inferencia sobre la finalidad del porte del estupefaciente[footnoteRef:31]. [30: CSJSP9916-2017, rad. 44997.] [31: Ibídem.] 54.

En tercer lugar, los gramajes legalmente definidos como dosis personal son útiles como criterio de análisis, pero no suficientes para determinar la finalidad del agente. Por un lado, porque incluso cuando la cantidad de alcaloide es menor a aquella, pero se encuentra acreditado que el propósito era de expendio, el comportamiento es punible.

Por otro lado, debido a que la cantidad es una variable dependiente de las condiciones personales del individuo. En este examen cuentan también elementos como su grado de dependencia, tolerancia y necesidad, su condición de adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas[footnoteRef:32]. [32: CSJSP9916-2017, rad. 44997.] 55.

En cuarto lugar, la ponderación de cada hecho indicador tendrá una fuerza demostrativa determinada, conforme al contexto fáctico en cuestión. No obstante, la circunstancia de que la sustancia sea portada o conservada en porciones o pequeñas dosis no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente sea la distribución del estupefaciente.

Esta clase de razonamiento ignora que, si ello permite identificar la forma en que la droga, normalmente, es dispuesta para su expendio, esa es también la manera en la cual el alucinógeno es adquirido. Por lo tanto, en términos generales, ese hecho aislado no permite distinguir entre el distribuidor y el consumidor[footnoteRef:33]. [33: CSJSP9916-2017, rad. 44997.

En este fallo, la Sala planteó: “desconoce en su razonamiento el juzgador que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas, es que la droga se venda en dosis menores, por lo que es una obviedad comprender que si esa es la forma que reviste la venta en cuanto a su presentación, pues esa es la misma manera en que se adquiere.

Por lo tanto, de esa característica no puede deducirse que el acusado era el vendedor, cuando de ella podía inferirse, con la misma probabilidad, que era el comprador de la sustancia”. Así mismo, en la Sentencia CSJ SP497-2018, rad. 50512, sostuvo: “En el contexto de los hechos, el hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que JOSÉ FERNANDO DÍAZ la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo”.] 56.

Por último, por razones análogas a las anteriores, tampoco es decisivo para concluir que el propósito es de tráfico, no de consumo personal, la circunstancia de que el portador del estupefaciente sea encontrado con la droga en un lugar de expendio. El farmacodependiente o el consumidor precisamente busca comprar lo que requiere o aprovisionarse en zonas conocidas de distribución. En consecuencia, no será extraño que en el mismo sitio se encentren comercializadores y consumidores, como “ tampoco parece infrecuente que en el mismo lugar de adquisición los compradores se dediquen al consumo de las sustancias ”[footnoteRef:34]. [34: CSJSP9916-2017, rad. 44997.] 57.

En todo caso, determinar si el porte de estupefaciente tiene fines de consumo o de distribución es una conclusión a la que debe arribar el juez, según las particulares circunstancias de cada caso. Sus inferencias deberán construirse a partir de la apreciación de las pruebas en conjunto y conforme a la sana crítica[footnoteRef:35]. En particular, deberá proceder teniendo en cuenta que se trata de un ingrediente subjetivo del tipo, el cual corresponde a la Fiscalía probar más allá de toda duda razonable. [35: CSJSP3605-2017, rad. 43725.] Síntesis del precedente 58.

De acuerdo con los fundamentos de esta sentencia, el enfoque constitucional de tipo preventivo y rehabilitador frente a la cuestión de las sustancias estupefacientes implica distinguir entre, de un lado, el consumidor y, del otro, quien fabrica, trafica y distribuye drogas ilícitas. Los sujetos dedicados a la obtención de lucro con el narcotráfico incurren en conductas objeto del derecho penal.

En cambio, los primeros solo son sujetos de medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas (con su consentimiento), nunca de sanciones penales. 59. En el ámbito jurídicopenal, por lo tanto, el porte de estupefacientes para consumo personal es una conducta atípica. Lo anterior, porque el Legislador no la sanciona sino que la autoriza y la considera, únicamente, objeto de medidas de salud pública, de carácter administrativo.

La legalidad de la conducta depende, en ese sentido, de la finalidad de que el estupefaciente se lleve consigo para su consumo personal. 60. En cada caso concreto, la Fiscalía deberá probar la finalidad de expendio con la que actúa el agente, para que su conducta sea punible. En el ámbito probatorio, la dosis personal legalmente definida, aunque sea un elemento de juicio, tiene solo un carácter orientador, dado que la dosis o porción de aprovisionamiento depende de las necesidades y condiciones personales del consumidor.

Así mismo, que la sustancia sea portada en pequeñas dosis o el sujeto sea sorprendido en una zona de distribución no son, en sí mismos, indicadores necesarios de la finalidad de comercialización. 61. En todo caso, la determinación del propósito del agente se halla vinculada a las circunstancias particulares de cada evento. A ello deberá proceder el juez, con base en la libre y razonada apreciación de las pruebas.

De igual manera, habrá de guiarse con arreglo a las pautas de la sana crítica y sobre la base de que es a la Fiscalía que corresponde probar la finalidad de expendio con la que procedió el acusado. 5.6. El caso concreto. Subsiste una duda razonable sobre la finalidad del porte del estupefaciente 62. Como se indicó en los antecedentes, el procesado fue capturado en vía pública, mientras llevaba consigo 16,3 gramos de cocaína, dispuestos en 80 cápsulas.

Para el Tribunal, su intención era comercializar el estupefaciente, puesto que fue sorprendido en un lugar conocido por ser expendio de droga y debido a que evadió la presencia de la Policía, pese a saber que el consumo de estupefacientes no es punible. Así mismo, a causa de que el alucinógeno se hallaba dispuesto en pequeñas dosis. 63. A juicio de la Corte, ninguno de los anteriores hechos permite inferir, más allá de toda duda razonable, que el acusado llevaba consigo el estupefaciente incautado, con propósitos de distribución. Discrepa la Sala de que pueda ser indicativo de la referida finalidad el hecho de que el acusado, sabiendo que el consumo de estupefacientes se encuentra permitido, haya intentado eludir la presencia de la fuerza pública.

Tampoco comparte la apreciación del impugnante, según la cual, es de conocimiento público que el uso personal de alucinógenos se halla autorizado. 64. Puede considerarse razonablemente que los consumidores habituales de estupefacientes, en general, saben que el uso de tales sustancias no está penalizado. Sin embargo, el razonamiento del Tribunal es desacertado porque no distingue entre, por un lado, el conocimiento que el sujeto tiene del permiso y, por el otro, la certeza de encontrarse en el supuesto de hecho de ese permiso.

Así, una cosa es que el farmacopendiente tenga la seguridad de que no puede ser privado de la libertad por consumir estupefacientes y otra circunstancia es que tenga la certeza de que, al poseer una cantidad que posiblemente es superior a la permitida, su conducta se encuentre exenta de reproche penal. 65. En este sentido, asiste parte de razón al defensor al sostener que hay un componente técnico en la dilucidación del porte de estupefacientes no penalizado.

Sin embargo, el aspecto técnico, no tiene que ver con la existencia del permiso, sino, habitualmente, con la valoración que, sobre el peso de la sustancia, en la práctica llevan a cabo la Policía, la Fiscalía e, incluso, los Jueces. La incertidumbre gira en torno a si la cantidad de alucinógeno podría ser asociada al propósito del consumo personal (dosis personal excesiva, de aprovisionamiento o acorde con las necesidades personales), o si podría llegar a ser considerada punible. 66.

En suma, pese a que la persona lleve consigo la sustancia para su exclusivo consumo, es razonable que tenga dudas acerca de que las autoridades también así lo estimen, cuando la cantidad del estupefaciente es superior a la legalmente definida. Una evidencia clara de que se trata de una cuestión discutible, precisamente, es que en el presente asunto la Sala está definiendo ese problema, luego de que dos autoridades judiciales ya emitieron opiniones al respecto en sentidos opuestos.

Además, la determinación de ello depende de una cuestión probatoria que, de hecho, puede ser discutible. 67. Por lo tanto, aun cuando no posea el ánimo de distribución, es posible captar la razón que puede conducir a que un ciudadano, al portar una cantidad de alcaloide mayor a la legalmente definida, huya ante la presencia de la Policía. Es esta la primera autoridad a la que corresponde valorar si la persona se halla en el supuesto de la prohibición o del permiso y la consecuencia de una apreciación adversa es la privación de la libertad.

En estos términos, se hace patente el error en la inferencia del fallo de segundo grado. 68. El Tribunal resalta que el procesado intentó eludir a los policías y que estos tuvieron que perseguirlo para poderle practicar el registro personal. Al solicitarle la exhibición de lo que portaba en el bolsillo derecho, el acusado les entregó una bolsa con el estupefaciente.

La huida inicial, no obstante, no puede ser interpretada, por las razones anotadas, en el sentido de que el procesado tenía la intención de expender la sustancia y era consciente de que ello está penalizado, como lo asume la segunda instancia. 69. De otro lado, tampoco es posible considerar que el hecho de que JHON JAIRO ARIAS CUEVAS fuera capturado en una zona en la cual, según uno de los uniformados que realizó el registro, es reconocida por el expendio de drogas, constituye una circunstancia indicadora de su intención de expendio.

Como se indicó en los fundamentos de este fallo, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el consumidor busca comprar lo que requiere o aprovisionarse en zonas conocidas de distribución. Por lo tanto, no es extraño que en el mismo sitio se encuentren comercializadores y consumidores. 70. La conclusión podría ser distinta si existieran elementos de juicio que permitieran concluir que el procesado, momentos antes de su captura, había realizado alguna venta de la sustancia en el lugar.

La inferencia también podría ser acertada si hubiera sido sorprendido mientras realizaba una transacción en la zona, aunado al hecho de encontrársele la sustancia. Sin embargo, nada de lo anterior se verificó. En estas condiciones, la circunstancia de que el acusado se encontrara en un lugar en el cual usualmente se distribuyen drogas es ambigua como elemento indicador, en la medida en que esa circunstancia permite inferir que actuaba como expendedor y, al mismo tiempo, que su propósito era de consumo. 71.

De las consideraciones aducidas por el Tribunal, resta solamente analizar el argumento de que la sustancia que llevaba consigo el acusado se hallaba distribuida en 80 cápsulas que, como peso neto, sumó 16,3 gramos. Tal hecho, en sí mismo, como también se mostró en las consideraciones de la presente sentencia, no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente fuera la de comercializar el alcaloide incautado.

Según ha indicado la jurisprudencia reiterada párrafos atrás, este razonamiento ignora que la mencionada circunstancia podría permitir identificar la forma en la que la droga, normalmente, es dispuesta para su expendio, pero también la manera en la cual el alucinógeno es adquirido. Por lo tanto, en términos generales, tal hecho no permitiría distinguir entre el distribuidor y el consumidor. 72.

El Tribunal dice no desconocer que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, el delito no depende de la cantidad de sustancia que el agente llevaba consigo sino de su intención. Sin embargo, resalta que el acusado portaba la droga en una cantidad que superaba “ ampliamente la dosis mínima para uso personal… ” Adicionalmente, subraya: “ no concurre ningún medio demostrativo de la condición de consumidor de estupefacientes del procesado, por lo que, esta corporación considera que erró el a quo al dar por demostrado que Jhon Jairo Arias Cuevas lo es sin tener un solo elemento de juicio que le permita respaldar dicha afirmación ” A juicio de la Sala, si se asume en rigor la tesis jurisprudencial de que la cantidad de sustancia, pese a ser un elemento de juicio, no determina el límite entre lo prohibido y lo permitido, debe aceptarse la consecuencia de que, salvo casos evidentes o supuestos de ostensible narcotráfico, el peso del alcaloide no puede soportar, por sí solo, un juicio de responsabilidad penal.

Ello ocurre precisamente en el presente asunto. Incluso si la cantidad que el procesado portaba excedía la definición legal de dosis personal, esto no determina que la razón por la cual lo hacía se encontrara ligada a propósitos de comercialización, y no a sus necesidades personales de consumo. 73. El problema, en todo caso, es que el Tribunal dejó de lado la regla probatoria esencial.

A su juicio, no se allegó ningún medio demostrativo de la condición de consumidor de estupefacientes del procesado. Sin embargo, conforme se subrayó en los fundamentos de la presente decisión, esa condición del acusado no debe ser probada dentro del proceso, no constituye una carga de la defensa. Aquello que ha de demostrarse por parte de la Fiscalía es que quien porta el estupefaciente tenía la intención de comercializarlo, no de consumirlo.

Pese a todo, de esta manera no procedió el ente acusador. 74. A ese respecto, debe subrayarse, además, que ni en la formulación de imputación ni en el escrito de acusación, como tampoco en la audiencia en la cual este último se verbalizó, fue atribuida al procesado la conducta de portar el alucinógeno con fines diferentes al consumo. Tal elemento de carácter subjetivo que, como se ha clarificado, hace parte del tipo penal (Art. 376 de la Ley 599 de 2000), no fue mencionado en momento alguno por el ente acusador.

La imputación se limitó al hecho objetivo de que el implicado llevaba consigo cocaína en un peso superior al definido como dosis personal. 75. Lo anterior no era suficiente, en la medida en que aquello que fundamentalmente otorga relevancia penal al comportamiento es la intención. Dado que esta finalidad no fue puesta de manifiesto dentro de la hipótesis de la acusación, como efecto, la Fiscalía tampoco se ocupó de su demostración en el juicio oral.

De esta manera, no solo omitió un elemento importante sino un ingrediente esencial, para acreditar que la conducta por la cual había presentado la acusación era típica. 76. Conforme lo ha destacado la Sala, la demostración del elemento subjetivo del tipo puede efectuarse mediante la prueba de instrumentos o materiales para la elaboración de la droga, empacado o distribución; la existencia de cantidades de dinero injustificadas, la evidencia de transacciones, etc.[footnoteRef:36].

Nada de esto se encontró dentro del debate probatorio desarrollado en el juicio oral. En estas condiciones, a juicio de la Corte, no resulta acreditado que el procesado llevara consigo el estupefaciente incautado, con la finalidad de su distribución. [36: SP9916-2017, rad. 44997.] 77. La Sala analizó a un caso análogo al anterior en la Sentencia SP497-2018, rad. 50512.

El procesado fue capturado con 47 papeletas, que sometidas al correspondiente análisis químico, arrojaron un peso neto de 11,4 gramos, positivo para cocaína. La Corte reiteró la premisa de que el delito “ no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención del portador de la misma ”. De igual manera, insistió en que “e n casos como el que ahora ocupa a la Sala, le corresponde al ente acusador probar, como parte de la tipicidad del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, que la sustancia llevada consigo tiene una destinación diferente a la del simple consumo de quien la porta ”. 78.

A continuación señaló que el Tribunal, al condenar al acusado, había desconocido que el elemento subjetivo del tipo, relativo a la finalidad del porte de la sustancia, no había sido objeto de la imputación. Argumentó que la Fiscalía " nunca tuvo dentro de sus hipótesis probar que la sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la audiencia de imputación aludió a este aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta, tampoco lo hizo en la acusación ”.

Las pruebas practicadas, resaltó, solo permitieron determinar que el imputado portaba la sustancia estupefaciente incautada, no " cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica ”. 79. De otra parte, la Corte estimó errada la conclusión de la sentencia impugnada, según la cual, el procesado no tenía la sustancia para consumo, inferido ello del hecho de estar dispuesta en papeletas[footnoteRef:37].

Señaló que este razonamiento, además de desbordar la hipótesis fáctica de la Fiscalía, constituía un falso raciocinio, a causa del desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Aseveró: “ el hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas, no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que JOSÉ FERNANDO DÍAZ la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo ’. [37: La Sala también consideró igualmente errada la consideración referida a que un habitante de la calle (en la que se encontraba el procesado en ese caso) no tiene capacidad económica para adquirir la cantidad de papeletas contentivas de estupefaciente.

Según indicó: ”no alcanza la Corte a develar el sentido de tal afirmación que solo se presta a confusas interpretaciones, ninguna vinculada con el objeto de prueba, pues si el verbo imputado por el ente acusador fue el de ‘llevar consigo’, sin que en momento alguno se hubiera discutido la capacidad económica de una persona en condición de habitante de calle, o cuánto es el precio de 11.4 gramos de cocaína, nada soporta tal aserción”.] 80.

Así, concluyó que en razón de los errores en la decisión impugnada, tenía que “ declararse que no se alcanzó el estándar de convencimiento para condenar, consistente en el conocimiento más allá de duda razonable, consagrado en la Ley 906 de 2004 (artículos 7º y 381), en razón a que debe concluirse que existe duda fundada acerca de la tipicidad de la conducta imputada al acusado ”. 81.

En el presente asunto la Sala debe arribar a una conclusión semejante, pues el caso sujeto a examen presenta similares características. Si bien es cierto el acusado llevaba consigo 16,3 gramos de cocaína, el gramaje no es un elemento suficiente y la Fiscalía no le imputó en ninguna oportunidad procesal al acusado que su finalidad era distinta a la del consumo.

Tampoco asumió la carga de probar que portaba el alucinógeno con propósitos de expendio o distribución, pese a tratarse de un elemento subjetivo y estructural del tipo penal. 82. Además, por las razones anotadas párrafos atrás, los hechos indicadores de los que partió el Tribunal se tornan equívocos, de cara a acreditar una finalidad distinta a la del consumo de la sustancia. Así, debido a que no se alcanzó el conocimiento, más allá de toda duda razonable (artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal), pues subsisten dudas sobre la tipicidad del comportamiento del procesado, la Corte revocará la sentencia impugnada.

En su lugar, confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual se absolvió al procesado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, CONFIRMAR el fallo dictado el 10 de diciembre de 2018, por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, mediante el cual absolvió al acusado.

SEGUNDO: ORDENAR la libertad inmediata e incondicional en favor del procesado, la que se hará efectiva en caso de no ser requerido por otra autoridad.

TERCERO: DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón de este proceso. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Fabio Ospitia Garzón José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Hugo Quintero Bernate Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2