Radicación Tutela n.° 90855 Patricia Chavarro Cabrera PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP5089-2017 Radicación n.° 90855 Acta 101 Bogotá D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por PATRICIA CHAVARRO CABRERA, frente al fallo proferido el 23 de enero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA, la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS, la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO RURAL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER) EN LIQUIDACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a FIDUAGRARIA S.A.

ANTECEDENTES Manifestó la accionante PATRICIA CHAVARRO CABRERA que estuvo vinculada en provisionalidad, con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), del 13 de mayo de 2008 al 7 de diciembre de 2016 y mediante acto administrativo, dicha entidad le reconoció la protección laboral reforzada al estar a dos (2) años de obtener la pensión. Adujo que a través del Decreto 2365 del 7 de diciembre de 2015, se dispuso la liquidación de dicha entidad, por lo que el agente liquidador debía elaborar un plan de reubicación para los empleados públicos que se encontraran vinculados, una vez se concluyera el proceso en cita, pero en su caso no se hizo ninguna propuesta.

Refirió que a través del Decreto 2363 del 7 de diciembre de 2015, se creó la Agencia Nacional de Tierra (ANT), entidad que tiene oficinas en la ciudad de Pasto, por lo que consideró viable su reubicación allí. Señaló que mediante correo electrónico se le comunicó la supresión del cargo que desempeñaba y que de acuerdo con el Decreto 1835 del 15 de noviembre de 2016, a partir del 6 de diciembre del mismo año, quedaría cesante y sin ingresos.

Adujo que aunque el Decreto 2365 de 2015, dispuso garantizar el pago de los aportes a seguridad social en pensiones respecto de los prepensionados hasta que alcancen el mínimo de cotización, pero dicho pago no resulta suficiente para cubrir los gastos de su hogar, toda vez que el salario que devengaba lo destinaba para cancelar arriendo, alimentación, vestuario y la educación universitaria de sus hijos.

Con fundamento en lo anterior, pidió el amparo de los derechos al trabajo, mínimo vital, vida digna, debido proceso, igualdad y estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, que se « decreten medidas cautelares de suspensión de los efectos particulares, para evitar que se suspenda el pago de mis salarios y prestaciones», para que se le continúe cancelando el salario que devengaba; se le incorpore a cualquiera de los cargos vacantes de la Agencia de Desarrollo Rural, de la Agencia Nacional de Tierras en Pasto o en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) o en Corpoica.

Además, que en el evento de que el cargo que desempeñaba no se encontrara en las entidades antes reseñadas, se ordenara la creación de uno de manera temporal hasta que obtenga la pensión, se le continúe cancelando los salarios y prestaciones sociales y en todo caso, se ordene su vinculación en cualquiera de las entidades demandadas. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado en razón a que la accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionar el Decreto 1835 del 15 de noviembre de 2016, actuación en la que puede solicitar la suspensión del mencionado acto administrativo.

De otro lado, indicó que al revisar el Decreto 2365 de 2015, se evidencia que se protegió a los trabajadores que tuvieran la condición de prepensionados y además aunque el Decreto 1835 de 2016, ordenó la supresión del cargo que desempeñaba la accionante, se le garantizó el pago de los aportes a pensión hasta que cumpliera el mínimo de cotización para acceder a dicha prestación. Además, frente a la solicitud de incorporación en otras entidades, dicha situación debe ser analizada por la justicia ordinaria, por lo que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por PATRICIA CHAVARRO CABRERA, quien señaló que aunque el artículo 20 del Decreto 2365 de 2015 establece el pago de los aportes a pensión hasta cumplir el tiempo mínimo de cotización, no se garantiza el pago a la salud. Adujo que el Sindicato de trabajadores del Incoder adelanta los trámites pertinentes para demandar los actos administrativos cuestionados, pero la resolución del conflicto podría tardar años y lo que requiere es contar con un ingreso para satisfacer sus necesidades y las de su familia, por ello pidió la reubicación en una cargo de los creados transitoriamente en la Agencia Nacional de Tierras.

Además, consideró que se le podía vincular a la Fiduagraria, entidad que adelanta el proceso de liquidación y en caso negativo se le ordene la cancelación de una indemnización, a lo que se suma que el Tribunal Superior de Cartagena en un caso similar concedió el amparo invocado y ordenó al liquidador del Incoder cancelar las prestaciones económicas a un ex trabajador.

De otro lado, refirió que en la decisión de primera instancia, se indicó «lo que conlleva a esta sala de decisión a confirmar el fallo recurrido», anotación que en su criterio puede constituir una «desviación de poder o un presunto prevaricato», pues se trataba de un fallo de primera instancia, por lo que pidió compulsar copias ante el Consejo Superior de la Judicatura para que se adelante la investigación correspondiente.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 3.

En el presente caso, se tiene que PATRICIA CHAVARRO CABRERA acudió a la acción constitucional, al considerar que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación vulneró sus derechos fundamentales, al ordenar la supresión de su cargo a partir del 7 de diciembre de 2016, sin tener en consideración su calidad de prepensionada y hacer parte del retén social.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-897 de 2012, se pronunció en torno a los derechos que le asisten a las personas próximas a pensionarse y que se encuentren vinculadas con entidades del Estado respecto de las cuales se haya ordenado su liquidación, en cuanto indicó: «La conclusión a la que se arriba es que la protección prevista por el legislador para los pre pensionados, y que concreta el derecho fundamental a la seguridad social en estos específicos casos, obliga a entender que dicha protección debe mantenerse hasta tanto se alcance el fin establecido expresamente en la ley –que es el que mejor honra el contenido iusfundamental involucrado–: el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o de vejez.

Siendo esta la interpretación que se deduce de las disposiciones que regulan el tema, la orden que la Corte debería proferir para lograr la protección de los prepensionados sería: El mantenimiento o el reintegro del servidor público al cargo que está o que venía ejerciendo en la entidad en liquidación y el pago de aportes correspondientes a la pensión de jubilación o vejez a nombre del servidor en aquellos casos en que, liquidada la entidad, no haya alcanzado a cumplir los requisitos para acceder a la dicha pensión, pago que se realizará hasta tanto se cumpla el requisito del tiempo mínimo de cotización, según las condiciones a que esté sometido cada caso en concreto» (Subraya fuera de texto).

En dicha oportunidad, la alta Corporación indicó además, que se encontraban en conflicto dos principios constitucionales, vale decir, la seguridad social en pensiones y la eficacia, economía y celeridad de la administración, por lo tanto, con el fin de armonizar dichas garantías, se debía entender la protección de la siguiente manera: «…la protección a las personas próximas a pensionarse debe ser aquella que les garantice el acceso a una pensión en las condiciones que tenían previstas antes de iniciarse el PRAP, sin que ello implique la pérdida de eficacia o la radical variación del concepto de economía procesal y celeridad en el funcionamiento de la administración, principios que buscan concretarse con los procesos liquidatorios llevados a cabo en desarrollo del PRAP.

De esta forma encuentra sustento la solución indicada al inicio de este acápite, en el entendido que la protección a los prepensionados consistirá en que, una vez que en desarrollo del PRAP se haya suprimido el cargo desempeñado, la entidad deberá hacer la previsión presupuestal que le permita continuar cancelando los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad».

Aclarado lo anterior, para el caso concreto se tiene que mediante el Decreto 2365 del 7 de diciembre de 2015, el Gobierno Nacional en uso de sus facultades legales ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y en su artículo 20 dispuso la protección especial, entre otros, para los empleados que les faltaran tres (3) años para pensionarse, quienes continuarían vinculados a la entidad hasta la « culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero ».

Además, en el inciso segundo de dicho artículo, estableció: Cuando el cierre de la liquidación suceda antes de la fecha en que los empleados en condición de pre pensionados adquieran su pensión, el Liquidador les garantizará el pago de los aportes correspondientes a la entidad al sistema de seguridad social en pensiones hasta que alcancen el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o vejez».

Ahora bien, atendiendo las solicitudes de inclusión en el retén social, CHAVARRO CABRERA fue aceptada e inscrita en el listado correspondiente, en calidad de prepensionada. Mediante el Decreto 1835 del 15 de noviembre de 2016, se suprimieron, entre otros, el cargo de técnico operativo del Incoder, el cual desempeñaba la accionante. No obstante, en el parágrafo 2 del Decreto en cita, se indicó que: «Los empleados públicos del INCODER en liquidación, cuyos empleos se suprimen en el presente decreto, que ostente la calidad de prepensionados, de acuerdo al estudio adelantado por el liquidador, gozarán del derecho a que se sigan haciendo los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez».

A su turno, el parágrafo 4 de la norma en mención, estableció que «La supresión de los empleos como consecuencia del proceso de liquidación del INCODER en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de todos los servidores públicos que se encuentren vinculados a la entidad al momento del cierre de la misma».

En cumplimiento de dichas reglas, mediante comunicación del 24 de noviembre de 2016, el agente liquidador del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural informó a PATRICIA CHAVARRO CABRERA, lo siguiente: De manera atenta, le comunico que mediante el Decreto No. 1835 del 15 de noviembre de 2016, se modificó la planta de empleos del INCODER – en Liquidación, el cual en su artículo 1° dispuso la supresión del empleo de carrera técnico operativo código 3132, grado 16, que usted desempeña en calidad de provisional, la cual se hace efectiva a partir del 7 de diciembre de 2016.

De otra parte, le informo que en su caso particular, se dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2365 de 2015 y en el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1835 de 2016, respecto de la continuidad con los aportes de pensión al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o vejez.

Con tal panorama, evidencia la Sala que en el caso de la accionante CHAVARRO CABRERA no existe la alegada afectación de los derechos fundamentales. Por el contrario, lo que se evidencia es que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y el agente liquidador cumplieron a cabalidad los presupuestos señalados por la Corte Constitucional en los eventos respecto de los prepensionados.

En efecto, previa a la emisión del Decreto 2365 de 2015, que ordenó la supresión y liquidación del Incoder, la entidad realizó el proceso de verificación de las personas que podrían hacer parte del retén social y determinó que para el caso de CHAVARRO CABRERA si era procedente la inclusión como beneficiaria, en virtud de su condición de prepensionada.

Atendiendo dicha situación y que se dispuso la supresión del cargo desempeñado por la demandante, PATRICIA CHAVARRO CABRERA fue retirada del servicio a partir del 7 de diciembre de 2016, fecha del cierre del proceso liquidatorio. Sin embargo, en virtud de su condición de prepensionada, la entidad demandada le informó que se le garantizaría el pago de los aportes a pensión hasta que cumpliera el mínimo de cotización para acceder a la prestación pensional.

Así las cosas, concluye la Sala que no hay lugar a conceder el amparo solicitado por la accionante, pues si bien se vio en vuelta en el proceso liquidatorio de la entidad con la que laboraba, se le garantizaron los derechos que le asistían como prepensionada, de manera que, razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado.

Adicionalmente, se evidencia que en relación con la pretensión de la demandante relativa a que se suspendan los efectos del Decreto 1835 de 2016, ello no es procedente por vía de tutela, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir, como lo son los jueces administrativos, autoridades que previa demanda –si lo estiman pertinente- podrán decretar la nulidad del Decreto confutada y reestablecer su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, actuación en la que CHAVARRO CABRERA puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional que constituyen un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz.

Así lo señaló la alta Corporación en la sentencia CC T-733/14, en la que indicó: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(Subraya fuera de texto). Entonces, se le advierte a la demandante que la acción constitucional no se encuentra instituida para remplazar los mecanismos de defensa judicial con los que cuenta, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Además, de acuerdo con lo informado por la Agencia de Desarrollo Rural, revisadas las equivalencias para los empleos objeto de la incorporación directa en la planta de personal, se estableció que no existía un cargo equivalente al desempeñado por la accionante, de manera que no puede pretender que por vía de tutela se ordene reubicarla en un cargo inexistente o que se cree uno nuevo, mientras cumple los requisitos para acceder a la pensión, puesto que claramente se determinó que en el proceso liquidatorio se garantizó el pago por dicho concepto.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminado por la autoridad demandada, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes.

Finalmente, frente al argumento de la impugnante, relativo a que el A quo señaló que se confirmaría «el fallo recurrido», debe indicar la Sala que se trató de un lapsus calami, pues es evidente que se trataba de la decisión emitida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. De manera que, si la accionante considera que se trató de una situación que debe ser investigada por el Consejo Superior de la Judicatura, debe acudir a dicha Corporación y presentar la queja respectiva.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 170 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 19 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 23 del cuaderno de primera instancia. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 17