República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79.008 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP5088-2015 Radicación n° 79008 Acta No. 150. Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante EDWIN ALBERTO MARTÍNEZ CARRILLO, frente al fallo proferido el 16 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Comandante y el Director de Sanidad de la Armada Nacional, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)1. El 17 de agosto de 2005 ingresó a la Armada Nacional a prestar el servicio militar obligatorio como infante de marina regular, ocupación en la que permaneció hasta el 1º de junio de 2007, cuando fue dado de baja conforme al literal a) del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. 2.

El 26 de septiembre de 2007, la Junta Médico-Laboral Militar le diagnosticó trauma acústico y como secuela hipoacusia bilateral de 26.3 decibeles, asociada a tinitus, por accidente de trabajo, a la vez que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 17%. 3. Desde entonces, afirma, sus problemas auditivos (dolores, molestias, rasquiñas y ruidos constantes) se han incrementado, al paso que fue dado de baja, sin los servicios de salud y sin que se le realizara ningún tratamiento médico para su recuperación… II.

PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional practicar nueva Junta Médica Laboral y suministrarle toda la atención integral en salud que requiera para su recuperación. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS 1. La Dirección de Sanidad de la Armada Nacional señaló que el período de protección en salud que le brindó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares al accionante cesó con su retiro de la institución, por tiempo de servicio militar cumplido, y con la verificación médica que lo declaró apto para el retiro.

Que el actor no ostenta ninguna de las calidades establecidas en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, por lo que no está recibiendo los servicios médicos por parte esa entidad, además de que se encuentra afiliado como beneficiario a la E.P.S. y Medicina Prepagada Suramericana S.A., no siendo posible la multiafiliación. Así mismo indicó, que si el demandante no estuvo de acuerdo con el resultado de la Junta Médico Laboral Militar realizada el 26 de septiembre de 2007, en su momento pudo haber convocado al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para que efectuara la respectiva revisión, sin que lo hubiera hecho.

Agregó, que habiéndose instaurado la acción constitucional después de haber transcurrido 8 años desde que el accionante se separó del servicio, aquélla no cumple con el requisito de inmediatez. También adujo que durante ese tiempo pudo haberse agravado su estado en la actividad de técnico para línea de aviones, que, según el carné por él mismo aportado, desempeña en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por el demandante, acogiendo, básicamente, los argumentos defensivos del órgano militar demandado. Consideró, además, que no es posible pretender que esa autoridad le brinde la atención médica requerida, cuando se encuentra vinculado al régimen contributivo de la ley 100 de 1993, por medio del servicio de medicina prepagada, quien ha venido atendiendo sus requerimientos de atención debidamente.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien la sustentó con similares argumentos a los expuestos en su demanda, insistiendo en las razones de procedencia del amparo solicitado y en la necesidad de recibir la valoración médica-laboral por parte de la Junta Médica deprecada, así como de los servicios reclamados, que deben estar a cargo de las Fuerzas Armadas dado el origen de la enfermedad que padece, no obstante encontrarse vinculado a una empresa prestadora de salud.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en materia penal. La Sala revocará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En esta oportunidad, corresponde a la Sala analizar, principalmente, si la negativa de la entidad accionada a realizar una segunda junta médico laboral en la que se determine el estado de salud y la pérdida definitiva de capacidad laboral de EDWIN ALBERTO MARTÍNEZ CARRILLO, para efectos de establecer si, con ocasión de ello, debe recibir asistencia médica de parte de esa autoridad, constituye una violación de sus derechos fundamentales que deba ser conjurada por el juez colegiado de tutela, ordenando la convocatoria de la mencionada junta de revisión. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sido amplia en afinar su jurisprudencia relacionada con la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas de combate o ataque de los grupos al margen de la Ley, han sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.

De esta manera en sentencia T-131 de 2008 M.P. dijo lo siguiente: Por otro lado, en varias oportunidades la Corte Constitucional ha establecido que quienes prestan el servicio militar pueden ver comprometido, con ocasión de dicho servicio, su derecho a la salud, dado que las labores que exige su condición de militares requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos y psicológicos.

Por lo tanto, ha afirmado esta Corporación que el soldado que sufre quebrantos de salud como consecuencia de la prestación de un servicio patriótico tiene derecho “a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de las Fuerzas Militares, cuando un soldado en cumplimiento de una acción cívica y patriótica, como lo es la prestación del servicio militar, le ha entregado a la Nación sus servicios y han resultado enfermos durante la prestación del mismo.

( )no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.”.

En el caso sub lite, para la Sala es claro que la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda verificación del estado de salud y disminución de la capacidad laboral del actor por parte de la Junta Médico Laboral de la instrucción a la que perteneció, como lo ha establecido esta misma Corporación en anteriores oportunidades (CSJ STP, 6 nov. 2013, rad. 70281 y CSJ STP, 22 jul. 2014, rad. 74629), y en igual sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-1041/10).

Contrario a lo expuesto por la entidad demandada, el amparo constitucional deprecado no envuelve la intención de desconocer la firmeza del dictamen emitido por la Junta Médico Laboral No 218-2007, pues lo que cuestiona al actor no es la validez de su contenido, formalmente correcto al momento de su expedición, sino que no refleja su actual estado de salud, menguado por el progresivo avance de la enfermedad padecida, que tiene el carácter de crónica y degenerativa.

Por lo tanto, se verifica sin asomo de duda la procedencia de la acción de tutela, dado que con ésta no se pretende reabrir el debate en torno a la calificación médico laboral obtenida, ni subsanar la omisión de haberla impugnado en el momento pertinente. Tiene entendido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se trata de una enfermedad degenerativa, como en este caso, el estado de salud de quien la padece se deteriora paulatina y gradualmente, y por lo tanto, la disminución de la capacidad laboral no puede anticiparse con total certeza con una única valoración médico laboral.

Por lo tanto, la posibilidad de acceder a un segundo examen que actualice el concepto de los expertos frente a los cambios producidos por el paso del tiempo, no puede estar condicionada al requisito de pertenencia a las fuerzas armadas, como le ha sido alegado. Así lo ha establecido también la Corte Constitucional, que en eventos similares al aquí examinado ha fijado los condicionamientos que deben reunirse para que el juez de tutela ordene la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, así: [L]a jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. En el caso concreto, se advierte que la Junta Médico Laboral examinó a MARTÍNEZ CARRILLO el 26 de septiembre de 2007, y en ella se le reconoció haber sufrido algunas lesiones producto de su actividad militar, que le ocasionaron una pérdida de su audición ( hipoacusia bilateral de 26.3 decibeles asociada a tinitus ) determinante de una disminución de su capacidad laboral en un 17.00%, con una incapacidad permanente parcial y no apto para la vida militar.

También se observa, conforme la historia clínica visible a folio 32 del expediente, elaborada por el Otorrino Omar Gutiérrez, que actualmente el actor presenta cerumen impactado e hipoacusias especificadas, tal como él lo refiere. Entonces, la Sala encuentra demostrada la relación de conexidad que guarda la dolencia que sufre el actor y la necesidad de su verificación por sanidad militar con la prestación del servicio marcial que tuvo a su cargo.

Con lo anterior, se verifica el cumplimiento del primer requisito de procedencia para ordenar la nueva valoración médico laboral. En cuanto a la segunda exigencia establecida por la jurisprudencia, (que la patología sea susceptible de evolucionar progresivamente), puede inferirse lo degenerativo y cárnico de su enfermedad cuando el demandante explica que ha empeorado significativamente su calidad de vida.

Adicionalmente, conviene traer a colación precedente de la Corte Constitucional, que revocó un fallo en el que se negó el amparo solicitado, el mismo que aquí se invoca, por cuanto el actor no demostró mediante diagnósticos médicos, que su condición patológica había deteriorado su estado de salud al punto de hacer variar el porcentaje de disminución de su capacidad laboral.

En aquella oportunidad, dijo la Corte (CC T–696/11): Esta Sala encuentra, que la aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva.

En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración. Lo criterios jurisprudenciales en este aspecto, apuntan por el contrario, a dar cuenta del contenido real que tienen los hechos del servicio militar y de policía propios de sus funciones, de los cuales se derivan menoscabos en la salud de los miembros de la Fuerza Pública.

La Corte Constitucional reconoce, en la jurisprudencia citada sobre el tema, que las consecuencias en la salud de ciudadanos militares y policías, derivadas de hechos acaecidos en ejercicio de su función de seguridad y control del orden público, deben valorarse como graves. Y, la mayoría de ellas, sobre todo las que derivan de combates o situaciones de carácter bélico, tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo.

No en vano este tipo de secuelas surgidas de hechos violentos se tratan como problemas de salud surgidos de eventos traumáticos Finalmente, respecto del tercer punto a evaluar, (que se trate de un desarrollo no previsto en el diagnóstico de la Junta Médico Laboral), lo considera la Sala satisfecho en este caso, pues la accionada no demostró que la evolución denunciada por el actor de su enfermedad, haya sido contemplada en el dictamen elaborado por la Junta Médico Laboral, en el nivel que él ahora la dice padecer.

La sola afirmación de que al accionante le fue determinada la disminución de su capacidad laboral, no sugiere indefectiblemente que el concepto médico haya pronosticado la evolución de esa patología, el compromiso que habría de reportar para otros órganos, ni el estado definitivo en el que, luego de 7 años, se encuentra por causa de esa afectación, con directa degradación de su integridad personal.

En suma, al haberse acreditado los presupuestos necesarios para tal efecto, resulta procedente ordenar que se realice una segunda valoración a MARTÍNEZ CARRILLO, en la que se verifique el estado actual de su enfermedad, e incluso, cuál es el porcentaje actual de la disminución definitiva de su capacidad laboral. Las razones expuestas en precedencia se constituyen en argumento suficiente para desestimar los fundamentos tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para denegar la solicitud de protección elevada en ese sentido, salvo en lo que dice en relación con la prestación de servicios médicos que también reclama el accionante, pues haciendo parte del régimen contributivo, mediante su afiliación a E.P.S. Suramericana S.A., entidad que le viene prestando la asistencia médica requerida para la atención de su afección, coincide la Sala con la decisión de primer grado, en cuanto a que no es posible ordenar que ese suministro se haga por dos entidades prestadoras del servicio de salud simultáneamente, descartado con ello la ocurrencia de un perjuicio irreparable.

Por manera, estando acreditada la omisión en que han incurrido las Fuerzas Militares de Colombia frente a la situación que actualmente vive el actor, causándole con ello un perjuicio injustificado, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de sus derechos a la salud y vida digna, para lo cual se ordenará al Director de Sanidad de la Armada Nacional, que, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación pertinente, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente al actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor EDWIN ALBERTO MARTÍNEZ CARRILLO.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad de la Armada Nacional que, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación pertinente, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente al actor.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-107 de 2000. � Folio 17 y ss. cuaderno de tutela. � Folio 45 cuaderno de tutela. PAGE 15