CUI 15001220400020250005601 N.I. 143964 Tutela segunda instancia A/Carlos Eduardo Díaz Gil GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5082-2025 Radicación N° 143964 Acta No. 78 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Resolver la impugnación promovida por Carlos Eduardo Díaz Gil, contra la sentencia proferida el 17 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que declaró improcedente el amparo presentado contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Conforme con el libelo y los demás elementos obrantes en la actuación, se destaca lo siguiente: 1. Por hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2017, se adelantó proceso penal contra Carlos Eduardo Díaz Gil por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (CUI 15001-6000-132-2017-04463-00). La Fiscalía imputó cargos al indiciado el 25 de noviembre de 2021, en audiencia celebrada para tales fines ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja.

No le fue impuesta medida de aseguramiento.[footnoteRef:1] [1: Expediente penal: carpeta de primera Instancia, cuaderno 01 Preliminares, «13ActaAudienciaImputacion201704463».] 2. La etapa de conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja. El proceso se desarrolló así: la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 11 de enero de 2023, la preparatoria el 23 de noviembre de 2023 y, el juicio oral, se adelantó en las sesiones del 16 y 17 de julio, y 13 de septiembre de 2024.

El 3 de octubre de 2024, el juez profirió sentencia en contra de Carlos Eduardo Díaz Gil, a través de la cual lo declaró responsable de la conducta punible atribuida, y le impuso la pena de 144 meses de prisión. Teniendo en cuenta la condición de la víctima y por expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006, no se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

Razón por la cual, libró orden de captura inmediata. Contra la providencia, el defensor de Díaz Gil interpuso recurso de apelación. Una vez sustentado, fue concedido y remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 21 de octubre de 2024[footnoteRef:2]. [2: Expediente penal: carpeta de primera instancia, cuaderno principal, archivo «72Acta6117RepartoAnteTribunal.pdf».] 3.

El sentenciado presentó acción de tutela el 4 de febrero de la presente anualidad contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja. Afirmó que sus derechos constitucionales al debido proceso y acceso a la administración de justicia fueron transgredidos, comoquiera que al ordenar su captura inmediata al enunciar el «sentido de fallo», desconoció (i) su estado de libertad durante el proceso, y (ii) el principio de favorabilidad, pues -a su juicio- no debió aplicarle el artículo 450 de la Ley 906 de 20024, sino el 188 de la Ley 600 de 2000.

Indicó que en la diligencia el juez no le permitió hacer uso de la palabra para ejercer por sí mismo la defensa material, por ende, no pudo demandar la aplicación de la disposición más favorable; quedando a merced de una orden contraria a derecho. Aseguró que, en atención a la sentencia CC C-342 de 2017, tiene derecho a «defenderse en libertad» mientras el Tribunal resuelve el recurso de apelación. Por esa senda, atribuyó al fallo condenatorio los defectos sustantivo, procedimental absoluto, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, los cuales -en su conjunto- sustentan la procedibilidad del amparo contra providencia judicial.

En virtud de lo anterior, Díaz Gil solicitó al juez constitucional el amparo de los derechos enunciados, con el propósito de que le sea permitido el ejercicio de la defensa material y se levante la orden de captura librada en su contra. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja declaró improcedente el amparo, en tanto desconoce el requisito de subsidiariedad.

Para sustentar la decisión, el a quo constitucional enfatizó que, en el recurso de apelación, el defensor de Díaz Gil no invocó la aplicación del principio de favorabilidad penal para atacar la orden de captura y, más bien, « alegó otras inconformidades ». En ese orden, a partir de lo decantado por la Corte Constitucional en el fallo mencionado por el actor -CC C-342 de 2017-, reiteró que el recurso de apelación es el mecanismo efectivo para impugnar tanto la condena como la orden de privación de libertad.

De manera que, al no agotar debidamente los recursos ordinarios, aseveró que el actor no puede emplear la acción de tutela como un proceso paralelo ni como una instancia adicional que desconozca la competencia del juez natural. IMPUGNACIÓN El impugnante afirmó que el fallo de primer grado desconoce el principio de favorabilidad penal, consagrado en el artículo 29 superior.

Reiteró los argumentos contenidos en el escrito de amparo y enfatizó que sólo podría ser capturado cuando la sentencia condenatoria esté en firme. En ese sentido, pidió revocar la sentencia objetada y acceder a sus pretensiones iniciales. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer de la presente impugnación, dado que se trata de un fallo de tutela proferido, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En el presente asunto, conforme con lo sostenido en el recurso de impugnación, el problema jurídico se concreta en determinar si acertó la primera instancia al declarar improcedente el amparo, luego de considerar incumplido el requisito de subsidiariedad, comoquiera que, en el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria que cumple su trámite, la defensa no aludió los motivos de inconformidad que ahora se exponen la demanda tuitiva.

No obstante, antes de adentrarse en la resolución del asunto, considera la Sala necesario analizar, si en este asunto, se configuró una acción temeraria del libelista. 4. De la temeridad. En la contestación a la demanda, el juzgado accionado se opuso a la petición de amparo, entre otras razones, porque « el accionante ya había instaurado acción constitucional contra este Despacho ».

A ese respecto se constató que, en sentencia STP16553-2024 del 21 de noviembre de 2024, esta Sala de Decisión de Tutelas, bajo el radicado 141305, conoció de la acción de tutela que interpuso el actor contra iguales autoridades judiciales. No obstante, un « examen minucioso de la pretensión » consignada en cada una de las demandas de tutela, descarta la identidad de objeto.

En aquella oportunidad, Díaz Gil atacó la diligencia de lectura de fallo, pero -puntualmente- censuró que el Juez (i) no le concedió el uso de la palabra para interponer la apelación, en ejercicio de la defensa material, (ii) no accedió a la solicitud de adición de la sentencia, y (iii) omitió pronunciamiento sobre el incidente de nulidad.

Con fundamento en lo anterior, pidió al juez de tutela ordenar al juzgado que le permitiera presentar y sustentar -él mismo- el recurso de apelación, mientras que, en la presente actuación, lo que denuncia el libelista es que se emitió orden de captura en su contra, cuando, debía permanecer en libertad debido a la aplicación favorable del artículo 188 de la Ley 600 de 2000 y el hecho, de que en curso del proceso no le fue impuesta medida de aseguramiento.

De manera que, los ataques y las pretensiones de aquella acción constitucional distan de los contenidos en la demanda bajo examen; además, es del caso indicar, que en el fallo STP16553-2024 la Sala declaró improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por tratarse de un proceso en curso[footnoteRef:3]. [3: El argumento central de la decisión fue el siguiente: «De acuerdo con la información suministrada en el expediente de la tutela, se pudo establecer que el proceso penal seguido en contra de CARLOS EDUARDO DÍAZ GIL se encuentra a cargo del Tribunal Superior de Tunja, pues su abogado de confianza presentó y sustentó debidamente el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia. Así, en este caso, no se satisface el requisito general de la subsidiariedad, comoquiera que el proceso penal seguido en contra del accionante está en curso surtiendo el trámite de segunda instancia. Adicionalmente, si se confirma la sentencia de primera instancia, podrá, incluso, de llegar a estimarlo necesario, alegar el desconocimiento del debido proceso a través del recurso extraordinario de casación.»] De modo que no se evidencia obstáculo que impida analizar el problema jurídico planteado. 5.

De la acción de tutela contra decisiones judiciales. La acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad, genéricos y específicos, que consientan su interposición; esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando así su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales (CC C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras).

En cuanto a los requisitos genéricos, estos implican (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que, cuando se trate de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que estos se hubiesen alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible y, por último, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Ahora, en relación con los segundos, la jurisprudencia antes referida ha reiterado que para verificar su cumplimiento se debe lograr la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) o h) la violación directa de la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.

No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.

Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía.   6. Caso concreto. En el caso sub examine, al revisar los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, se tiene que, en primer lugar, el asunto detenta relevancia constitucional al involucrar derechos fundamentales y pretender resolver cuestiones que trascienden la esfera puramente legal.

Asimismo, la acción satisface el requisito de inmediatez, por cuanto fue presentada dentro de un término razonable, esto es, cuatro meses después de que el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja dictara sentencia condenatoria, si en cuenta se tiene que fue radicada el 4 de febrero del año en curso. No obstante, y acorde con lo dicho por el a quo, el amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso está pendiente de que se desate el recurso de apelación promovido por la defensa contra el fallo de condena, es decir, la actuación actualmente se encuentra en curso.

En efecto, aun cuando la inconformidad del libelista se finca en la orden de captura proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, luego de hallarlo penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, no puede dejarse de lado que aquella es una consecuencia directa e inescindible de la decisión condenatoria, razón por la cual, el camino para expresar su desacuerdo era el recurso de apelación. Sobre este punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en autos CSJ AP853-2021 y CSJ AP2548-2021, ratificó la postura fijada en proveído CSJ AP3329-2020, en los siguientes términos: Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo […] la impugnación debe manifestarse a través del recurso de apelación. En este sentido […] de admitir la posibilidad de controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia. De modo que, el desacuerdo que le surge al actor de cara a la expedición de una orden de captura, sin que se considerara que la sentencia no estaba ejecutoriada, al igual que, enfrentó el proceso penal en libertad, como supuestos que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000 -que demanda por favorabilidad- impiden su aprehensión, corresponde con una temática que debió postular al interior del proceso, en especial, por medio del recurso vertical que se presentó en su momento contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2024.

Con lo cual, habría provocado que el juez colegiado a cargo de la alzada evaluará los argumentos del recurso; e incluso, si la decisión de segunda instancia le resultaba adversa, se le habilitaba el interés para interponer -si es su deseo- el recurso extraordinario de casación (CSJ STP12335-2022, STP4246-2023, STP6105-2023, STP10840-2023, STP3310-2024, STP18303-2024).

Máxime cuando, la decisión del juzgado que reprueba el accionante, tiene génesis en la improcedencia de subrogados penales por cuenta de las prohibiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006. Bajo esa perspectiva, improcedente se ofrece la demanda de amparo promovida, ya que en este trámite preferente el juez de tutela está inhabilitado para realizar un pronunciamiento que claramente le corresponde a la autoridad ordinaria.

De hacerlo, se estaría desconociendo el carácter residual de la acción constitucional, al tiempo que entraría a invadir las competencias del juez natural de la causa. Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia  «de otros recursos o medios de defensa judiciales»,  salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no se demostró por el libelista, ni se verifica de la actuación. Por consiguiente, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EN COMISIÓN DE SERVICIOS Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10