CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 91027 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP5063-2017 Radicación No. 91027 Acta No. 104 Bogotá D. C., abril seis (06) de dos mil dieciséis (2017). I. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 09 de febrero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación y el Jefe de la Oficina de Selección de Carrera de esa entidad.
II.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que a través de la Resolución No. 332 del 12 de agosto de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer empleos de carrera en los niveles de Asesor, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo. 2.
El ciudadano JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ quien se encuentra vinculado a la Procuraduría 5ª Ambiental y Agraria de Manizales, se inscribió a la Convocatoria 114-2015 para el Cargo de Sustanciador Grado 8 adscrito a esa entidad. 3. En el referido concurso se aplicaron tres pruebas: una eliminatoria -de conocimientos-, con una porcentaje equivalente al 55%; y dos de carácter clasificatorio -comportamental y de análisis de antecedentes-, con porcentajes de 25% y 20% respectivamente. 4.
El 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación publicó en la página web el puntaje obtenido en el estudio de análisis de antecedentes, a quien se le asignó 88 puntos. 5. Como quiera que el ciudadano referenciado consideró que el asignado debía ser superior, efectuó la respectiva reclamación, para lo cual señaló que “con los soportes de estudio, capacitación para el trabajo y experiencia específica y relacionada son más que suficientes para acreditar los 100 puntos”. 6.
Mediante Resolución No. 3238 dictada el 27 de diciembre de 2016, la Jefe de la Oficia de Selección de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, decidió confirmar el puntaje asignado. No sin señalar entre otras cosas que: “…en la prueba de análisis de antecedentes sólo se valoran los estudios y experiencia ADICIONAL a los requisitos, acreditada por los concursantes en la fase de inscripción, siempre que estén soportados en las exigencias establecidas en la Resolución 332 de 2015.
Por consiguiente, en esta prueba no se asigna puntaje a estudios y experiencia exigida como requisito para el ejercicio de los empleos ofertados, tampoco se otorga puntaje por criterios o factores distintos a los expresamente señalados en la precitada Resolución. Respecto al caso a tratar y teniendo en cuenta el argumento expuesto por el concursante en el texto de su reclamación, así como las disposiciones trascritas y demás reglas del concurso, corresponde revisar la asignación del puntaje (85) puntos obtenidos en la prueba de análisis de antecedentes por el concursante…, quien superó la prueba de conocimientos dentro de la convocatoria 114-2015 para el cargo de Sustanciador 4SU-08, cuyos requisitos son los siguientes:… Al momento de la validación de documentos en la prueba de análisis de antecedentes, se encontraron en el aplicativo y en la hoja de vida del concursante JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ dentro de los respectivos ítems de requisitos generales, educación formal, educación para el trabajo y el desarrollo humano y experiencia los siguientes documentos: (…) Por otra parte, el concursante aporta a folios (12, 13 hoja de vida) y (878359, Web), certificado de educación, de la Licenciatura en Biología y Química, sin embargo, el mismo no puede ser tenido en cuenta en la prueba de análisis de antecedentes, ya que no es relacionado con las funciones del cargo exigidas en la convocatoria (114), la cual forma parte integral del presente concurso.
Lo anterior, conforme a lo estipulado en el numeral 2.1. del artículo 17º de la Resolución 332 de 2015. Es importante resaltar que el principio de mérito, implica que los concursantes que ocupen los cargos convocados sean quienes demuestren el mayor grado de habilidades, conocimientos y aptitudes requeridos en el empleo ofertado, por lo cual no pueden valorarse en antecedentes aquellos estudios que no tengan relación con el perfil del cargo convocado.
Para este concepto se valoraron los documentos adicionales que si cumplieron con el lleno de las exigencias establecidas en la Resolución 332 de 2015, así: …Título. 6 semestres del programa en Tecnología en Sistemas Informáticos…Puntaje. 15. De acuerdo a lo anterior, se evidencia que el concursante obtuvo un total de quince (15) puntos del máximo de treinta (30) puntos posibles en la prueba de análisis de antecedentes por concepto de Educación Formal.
(…) A continuación, se especifican los valores obtenidos por el reclamante en la prueba de análisis de antecedentes: Aspectos Evaluables Puntaje Educación Formal 15 Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano 20 Experiencia (Sólo puntúan años completos) 50 Total Puntaje Antecedentes 85 De lo anterior, se tiene que los tres factores otorgan un puntaje de ochenta y cinco (85) puntos, ahora bien revisado, revisado el puntaje asignado, se advierte que se otorgó al señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ, un puntaje superior, no obstante, no le es dado a la entidad revocar su decisión ni reformar en peor, por tanto, el puntaje asignado de ochenta y ocho (88) puntos debe confirmarse”. 7.
Como quiera que el señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ no estuvo de acuerdo con la decisión proferida por la Procuraduría General de la Nación acudió directamente al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que no “ entiende bajo qué argumento se asegura que los estudios de Biología y Química siendo adicionales los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria, no tiene relación con las habilidades, conocimientos y aptitudes que en mayor grado pueden aportar al cargo en una Procuraduría Ambiental y Agraria”.
Con base en lo expuesto, pretende en últimas, se ordenara a la entidad accionada calificara nuevamente la prueba de análisis de antecedentes, teniendo en cuenta “mis estudios acreditados en Biología y Química” y se suspendiera la publicación de la lista de elegibles de la Convocatoria No. 114-2015.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó de la misma a la entidad demandada. 2. Quien representó los intereses de la Procuraduría General de la Nación solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque el acto administrativo a través del cual se calificó al demandante la prueba de análisis de antecedentes se dictó conforme a la normativa establecida para tal fin.
Indicó que si desde un inicio el señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ conoció el contenido de la Resolución No. 332 de 2015, así como lo establecido en el Convocatoria 114-2015 en la que se incluyeron las funciones esenciales del cargo para el cual aspiró, siendo el propósito principal del empleo, sustanciar los conceptos y procesos asignados y recopilar información pertinente para facilitar el desarrollo de las actividades de la dependencia de acuerdo con los procedimientos y normas vigentes; no entendía cómo ahora el accionante pretendía que los estudios en Licenciatura de Biología y Química le sean tenidos en cuenta para puntuar en el aspecto de análisis de antecedentes, cuando es evidente que estos no guardan ninguna relación con las funciones de cargo al que se inscribió, ni son necesarias para el desarrollo de las mismas.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, en fallo dictado el 09 de febrero de 2017, resolvió negar el amparo solicitado porque no encontró en la actuación de la Procuraduría General de la Nación acto arbitrario o injusto, toda vez que el demandante estaba participando el proceso de selección; optó por el cargo de su preferencia; y tuvo la oportunidad de uso del recurso -reclamación-, establecida para efectos de expresión de inconformidad contra la decisión de puntuación asignada en la prueba de análisis de antecedentes.
V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, esto es, que en la Convocatoria 114-2015 para el empleo de Sustanciador 4SU-08, al momento de calificarse la prueba de análisis de antecedentes, en el ítem de educación no formal, se tuviera en cuenta “mis estudios de Licenciatura en Biología y Química”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Descendiendo al caso puesto a consideración de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Procuraduría General de la Nación modifique el acto administrativo a través del cual resolvió la reclamación efectuada frente a la valoración de la prueba de análisis de antecedentes para ocupar el empleo Sustanciador 4SU- 08 adscrito a esa entidad, ofertado en la Convocatoria 114-2015, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que se le tenga en cuenta el certificado de educación en Licenciatura en Biología y Química. 5.
Empero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la autoridad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Resolución No. 332 de 2015 y en la Convocatoria No. 114 – 2015, esta última en la que se fijaron los requisitos para aspirar al cargo de Sustanciador 4SU- 08, el propósito principal del empleo y sus funciones esenciales, dentro de los cuales, en principio, no se advierte que la Licenciatura en Biología y Química esté relacionado con el perfil del citado empleo.
En tales no le quedaba más remedio a la entidad convocante que abstenerse de tener en cuenta ese factor en el ítem de Educación Formal, porque de lo contrario sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 6. Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que en los términos establecidos en la jurisprudencia nacional (C.C. T-256-1995 y T-654-2011), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “… la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. (subraya fuera de texto). 7. A lo anterior se suma que una vez el demandante tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual la Procuraduría General de la Nación publicó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes correspondiente al empleo ofertado a través de la Convocatoria 114 – 2015, efectuó la respectiva reclamación. El hecho que mediante la Resolución No. 3238 de diciembre 27 de 2016, la entidad accionada haya despachado desfavorable sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que ese pronunciamiento sea arbitrario o caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela, especialmente si se tiene en cuenta que allí se expusieron las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se tuvo en cuenta en la prueba de análisis de antecedentes el certificado de Licenciatura en Biología y Química, “ya que no es relacionado con las funciones del cargo exigidas en la Convocatoria (114), la cual forma parte integral del presente concurso.
Lo anterior, conforme a lo estipulado en el numeral 2.1. del artículo 17º de la Resolución 332 de 2015”. (fl. 25 C. Tribunal). 8. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 9.
A lo ya expuesto se suma que el aquí accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Procuraduría General de la Nación resolvió confirmar el puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes en el trámite del concurso de méritos para el empleo al cual se inscribió en la Convocatoria 114 -2015, esto es, Asesor 4SU-08, porque si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el Juez de tutela, puede recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 10.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 11.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que: …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). 13. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del señor JAIRO ESTEBAN GALVIS LÓPEZ, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque el actor no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente en la solicitud de amparo se encuentra vinculado provisionalmente a la Procuraduría 5ª Ambiental y Agraria con sede en Manizales.
Además, al estar acreditado que se encuentra inscrito en la Convocatoria 114-2015 para el empleo Sustanciador 4SU-08 adscrito a la Procuraduría General de la Nación -proceso de selección en el que está pendiente que se conforme la lista de elegibles-, es una situación que hace inferir a este Cuerpo Decisorio que el libelista tiene la posibilidad de ser nombrado en propiedad. 14.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el accionante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. Y, En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 09 de febrero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 4