CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de segunda instancia n.˚ 91014 JHON JAIRO HURTADO ECHEVERRY CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5058-2017 Radicación n° 91014 Acta 104. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el apoderado judicial de JHON JAIRO HURTADO ECHEVERRY, frente al fallo de tutela proferido el día 22 de febrero de los cursantes por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual declaró improcedente la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “salud mental” y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esa misma urbe, trámite al cual se dispuso la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso penal que cursa en su contra por los ilícitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del accionante y el informe brindado únicamente por el juzgado accionado, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Del escrito de tutela se puede inferir que el actor se encuentra inconforme porque el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad no le otorgó la rebaja por marginalidad, como sí lo hizo con otros procesados dentro de la misma actuación, sin tener en cuenta que padece una enfermedad siquiátrica.

Agrega que si bien el funcionario había dispuesto que cumpliera la pena en esta ciudad, debido a que está siendo tratando en el HOMERIS, el Director de la Cárcel de Pereira lo trasladó para el establecimiento de máxima seguridad de Medellín, donde su familia no puede visitarlo y tampoco asistir a las citas médicas de psiquiatría en Pereira.

Con fundamento en lo anterior, considera quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la salud mental y a la libertad, cuyo amparo solicita; y en consecuencia se le conceda la marginalidad, se redosifique la pena que le fue impuesta, y se ordene su libertad. (…) El titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad hizo un recuento de todas las diligencias surtidas dentro del proceso radicado bajo el Nº 1100160000201500449 que por el delito de concierto para delinquir agravado y porte de armas se tramitó contra el hoy accionante JHON JAIRO HURTADO ECHEVERRY.

Indica que revisado el proceso se puede establecer que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que las actuaciones desplegadas en este despacho han estado enmarcadas dentro de los lineamientos constitucionales y legales, por lo que se le solicita la desvinculación de la acción. No es cierto que se haya dispuesto que la detención se llevará (sic) a cabo en la Cárcel de Pereira, como lo indica el tutelante, toda vez que en el numeral quinto del fallo se dijo que debía purgar la pena impuesta en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario que designe el INPEC para ese efecto, de lo que se traduce que es esa institución la que determina el lugar donde el condenado debo cumplir la sanción. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira declaró improcedente la súplica constitucional incoada por el demandante, al estimar que: “(…) (i) no hizo uso de los mecanismos ordinarios, ya que no interpuso recurso de apelación frente a la citada sentencia;

(ii) no ha puesto de presente que se encuentre en riesgo de un perjuicio irremediable ni lo mismo puede percibirse de las (sic) hechos de la demanda de tutela; y (iii) no indicó por qué el asunto es de relevancia constitucional, ni siquiera explico someramente de qué manera la (…) determinación afecta las garantías fundamentales cuyo amparo solicita.” Así mismo, referente al traslado del actor a un reclusorio distinto al que se encuentra purgando la pena, indicó que tal solicitud: “(…) es un aspecto regulado por el INPEC, y de esa manera quedó consignado en la sentencia, por lo que en ese sentido tampoco se advierte irregularidad alguna.” DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el defensor técnico del accionante, sin que manifestara las motivaciones de su disenso.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por el Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, respecto de la cual la Corte Suprema es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo por las consideraciones que a continuación se exponen: Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2]. [1: Aprobado mediante Ley 74 de 1968] [2: Aprobada mediante Ley 16 de 1972] Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ”[footnoteRef:3] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4].

Tales presupuestos son: [3: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [4: Ibídem. ] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.»[footnoteRef:5] [5: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590/05, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212/06 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto »[footnoteRef:6] –Subrayas fuera del original-. [6: C-590/05.] Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional - T-780 de 2006- de la siguiente manera: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por el accionante, conforme lo arguyó el a-quo, por cuanto para atacar la sentencia de primer grado que censura, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, y los efectos que de la misma se derivaban, tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, como lo era la oportuna y precisa interposición del recurso vertical, y en caso que persistiera la inconformidad, la impugnación extraordinaria de casación. En efecto, resulta pertinente tener en cuenta que al ser declarado inexequible[footnoteRef:7] el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad, no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello, a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial (artículo 228 de la Carta Política). [7: CC C-543 /92.] No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que, por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la Ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “causales de procedibilidad” [footnoteRef:8] que conculquen o amenacen los derechos fundamentales de la persona y frente a las cuales no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. [8: CC T-332 y T-942/06.] Pero acontece que en el presente asunto, si el accionante consideraba que en la actuación que finiquitó con la sentencia ahora censurada, se incurrió en supuesta ilegalidad, con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema lo debió plantear, en ejercicio del derecho de defensa material, a través del recurso de apelación, siendo que en su condición de directo receptor de las sanciones que se le impondrían, por la comisión de las conductas punibles endilgadas por el órgano de persecución penal, luego de su aceptación de cargos, nada obstaba para que, de manera directa, manifestara al director de la audiencia su inconformidad, bajo la sustentación del recurso vertical.

Entonces, como la parte actora no agotó el citado mecanismo de defensa judicial, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para avalar desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular, para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que voluntariamente se renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo, el que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo de la forma en que insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: (…) [E]n la Sentencia C-590/05, se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [footnoteRef:9].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última [footnoteRef:10] [9: CC T-504/00. ] [10: CC T-212/06.] Finalmente, frente al traslado del actor a otro establecimiento carcelario disímil al que se encuentra recluido, tal y como atinadamente lo indicó el a quo, ello es materia de regulación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, ya que el ordenamiento jurídico fijó el procedimiento correspondiente ante la citada institución, escenario donde se deben aportar los elementos probatorios que respalden la manifestación y con ello se de aplicación al traslación requerida.

Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada en la forma como fue anunciada al inicio de estos considerandos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11