CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 72918 OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5055-2014 Radicación nº 72918 (Aprobado mediante Acta nº107) Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por GABRIEL DE JESÚS GAVIRIA SIERRA, a través de apoderado, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín de fecha 7 de marzo de 2014, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, presuntamente vulnerados por el abogado Jhon Fernando Molina Caro, quien figura como accionando y a la cual se vinculó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia) y a la Fiscalía 36 Seccional de Santa Fe de Antioquia.

ANTECEDENTES El apoderado del accionante reseñó en los siguientes términos los hechos que dieron lugar a la presente acción constitucional: La siguiente controversia tiene lugar, a raíz de la actuación penal seguida en relación con el señor OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO, por parte del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SOPETRÁN-ANTIOQUIA; en la cual manifiesta el accionante, su poderdante careció de defensa técnica que velara por el respeto de sus garantías fundamentales, pues el Dr. JHON FERNANDO MOLINA CARO, quien fuera el defensor contractual del señor Montoya Palacio no agotó el recurso de «reposición», sin que esto pueda ser causal de improcedencia de la presente acción, por ser una omisión imputable solamente a este profesional del derecho.

Aduce como fundamento de la acción la ausencia de acompañamiento de un profesional del derecho, pues aunque figura en los audios en el expediente, su lacónica representación llevó a la privación de la libertad del señor Montoya Palacio, además de que el defensor de la época incurrió en un error fáctico por omisión al sustraerse de la más mínima actividad probatoria, lo que conllevó a la vulneración al derecho a una defensa técnica.

Expone que la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán está colmada de irregularidades que constituyen vías de hecho, como lo es la ausencia parcial del contenido, motivación y sustentación. Además la evidencia de la falta de defensa técnica que no ilustró a su poderdante de las consecuencias jurídicas y penales del allanamiento y mucho menos lo aleccionó sobre la situación que se le estaba imputando, reconociendo el señor Montoya Palacio que si bien estaba en el lugar de los hechos no realizó acción atentatoria contra el señor Cesar Alejandro Moreno Hincapié. Indica que el señor Montoya Palacio le manifestó que el profesional contratado nunca lo instruyó en las etapas del proceso y por el contrario contribuyó a la condena impuesta porque no defendió su inocencia y sólo se limitó a apelar la decisión de la imposición de la medida de aseguramiento, pero no impetró la acción ante el Tribunal.

Comenta además que la carencia de defensa técnica es latente en el proceso pues el defensor del señor Montoya Palacio no contó con la debida asesoría, pues como lo anunció el mismo togado, nunca había realizado una defensa en materia penal y no sabía de las consecuencias jurídicas del allanamiento al cargo formulado, además no se presentó interés por parte de la defensa de realizar alguna acción defensiva, pues sólo se limitó a presentar un allanamiento a cargos, denotando con ello un total desconocimiento del nuevo sistema acusatorio.

Por lo anterior, acude a este excepcional mecanismo, en procura que se le conceda el amparo constitucional invocado y como consecuencia se decrete la ineficacia de todos los actos procesales desde la imputación de cargos hasta la sentencia de primera instancia, por falta de defensa técnica, debiéndose igualmente ordenar la repetición del trámite con la inclusión de una defensa profesional que procure la integridad de sus derechos y la inocencia frente a los cargos formulados.

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y DE LOS VINCULADOS 1. El doctor Jhon Fernando Molina Caro, manifestó que al accionante no se le vulneró ningún derecho fundamental, pues su función como abogado fue desarrollada en derecho como lo establece la ley penal, obrando con lealtad, buena fe y ética profesional, pues con fundamento en los hechos por éste narrados, se le dejó en claro cuáles eran las consecuencias y la posible defensa técnica que se podía realizar, a lo cual su defendido estuvo de acuerdo.

Agrega, que tan es así, que el señor MOLINA CARO dijo que hablaran con el Fiscal para que le comentaran lo sucedido, ya que él se encontraba en uso de la legítima defensa porque fue agredido por un policía que estaba vestido de civil, además que estaba bajo los efectos del alcohol y portaba un arma de fuego, añandiendo entonces, que éste era conciente y sabía que no podía portar armas, situación que le fue narrada a la Fiscalía en la entrevista realizada y que no fue allegada por el accionante con los traslados de la demanda.

Señala que no es cierto que como abogado defensor no haya actuado activamente en el proceso, pues si se escuchan los audios se puede evidenciar la actuación que tuvo la defensa en el proceso que se inició en la Fiscalía con el reconocimiento libre y voluntario que hizo el señor Ovidio de que era portador de un arma de fuego y que había lesionado a alguien, entrevista que se realizó el 22 de agosto de 2011 con fundamento en el artículo 282 de la Ley 906 de 2004.

Que posteriormente se realizó audiencia de imputación en el municipio de Anzá en donde se le imputaron los delitos de porte ilegal de armas y tentativa de homicidio, allanándose al primero y se opuso a la tentativa por recomendación suya, ya que los hechos diferían de lo que en realidad había pasado. Indica que así mismo como defensor se opuso a la imposición de medida de aseguramiento solicitada por el apoderado de la víctima y finalmente se realizó la audiencia de individualización de la pena y posible lectura del fallo, diligencia en la cual le explicó antes de iniciar, lo que podía pasar y que era libre de retractarse.

Igualmente precisa que solicitó la suspensión condicional de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria, argumentando las razones para que éstas fueran procedentes. Señaló que el 25 de noviembre de 2013 se realizó audiencia de lectura de fallo, donde se impuso al procesado una condena de 56 meses de prisión por el delito de porte ilegal de armas de fuego, diligencia en la cual se hizo uso del recurso de apelación para luego sustentarlo por escrito, término que inició el 26 de noviembre y finalizaba el 2 de diciembre de 2013; sin embargo, cuando se disponía a hacer el recurso al día siguiente, fue contactado por los señores César Augusto y Alexander Montoya Palacio, familiares del accionante, quienes le solicitaron que renunciara al poder porque ya habían conseguido otro abogado con mucha experiencia, por lo que él presentó renúncia el 27 de noviembre de 2013, quedando el tiempo suficiente para que el nuevo abogado presentara el recurso, poder que fue asumido por el Dr. Gabriel de Jesús Gaviria Sierra, que debió haberlo sustentado.

Concluyó señalando que ejerció una verdadera defensa de OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO, tal como puede evidenciarse en los audios de las diferentes audiencias que se llevaron a cabo tanto en el proceso por porte ilegal de armas, como en el que se adelanta por tentativa de homicidio, pues en todo momento actuó con el consentimiento del procesado informándole todo lo que pasaba, de lo cual pueden dar fe tanto la hermana como la madre del procesado. 2.

Por su parte el Juez Promiscuo del Circuito de Sopetrán, hizo un recuento de la actuación seguida en contra del señor OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de arma de fuego, porte o municiones, que cursó en su despacho bajo el radicado No.20013-00090, indicando que en virtud del allanamiento a cargos por parte de procesado por dicho delito, el 25 de noviembre de 2013 se profirió sentencia condenatoria, otorgándole una rebaja del 50% de la pena en atención a la aceptación de cargos en la imputación y de no haber operado la flagrancia, negándosele así mismo la concesión de los subrogados penales, por lo que se dispuso su inmediata detención, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación para sustentarlo por escrito dentro del término de ley, el cual corría del 26 de noviembre al 2 de diciembre de 2013, sin que una vez vencido el término se haya presentado formalmente escrito sustentando el recurso por lo que éste se declaró desierto, y en la misma decisión se aceptó la renuncia del apoderado y se dispuso comunicar al sentenciado sobre ella para que procediera a designar abogado, sin que a la fecha esto haya sucedido.

Comenta que con extrañeza recibió la acción de tutela por falta de defensa técnica, cuando al verificar los audios se evidencia que al señor MONTOYA PALACIO le fue puesto en conocimiento acerca de los alcances del allanamiento a los cargos que le fueron imputados respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y de las consecuencias de la sentencia condenatoria, quien informó haber estado asesorado por su abogado en lo pertinente, por tanto, solicita se declare improcedente la acción presentada. 3.

La fiscal 36 de Santa Fe de Antioquia hizo un recuento de las diligencias adelantadas por ese despacho en relación con el señor OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO, por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios o municiones, donde el procesado aceptó cargos por el delito de porte, razón por la cual hubo ruptura de la unidad procesal.

Adujo que el procesado siempre estuvo asesorado por su abogado defensor, además que en la audiencia de verificación del allanamiento, el Juez de conocimiento lo interrogó acerca de si el mismo había sido de manera libre y voluntaria, y si había estado debidamente asesorado por su abogado, a lo que éste respondió que sí. Por lo anterior considera que en la actuación procesal le fueron respetados los derechos fundamentales al procesado y, por tanto no es procedente la acción de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante decisión de 7 de marzo de 2014, negando la tutela de los derechos fundamentales alegados por el actor, tras considerar que la defensa y el afectado en su momento tuvieron la posibilidad de interponer frente a la sentencia de condena el recurso ordinario de apelación, el cual si bien fue interpuesto al momento de proferirse el fallo, no fue sustentado dentro de la oportunidad legal, sin que pueda alegarse ahora que esto fue consecuencia de la falta de defensa técnica del actor, pues como puede evidenciarse en los anexos allegados con la demanda, al hoy apoderado del accionante le fue otorgado el poder el 28 de noviembre de 2013, esto es, cuatro (4) días antes de vencerse los términos para sustentar el recurso, por lo que no puede atribuirse tal omisión al anterior apoderado cuando al mismo se le pidió la renuncia, nombrándose otro que aún contaba con tiempo para sustentar la apelación, sin que pueda convertirse la acción de tutela en un mecanismo para revivir términos ya vencidos.

Por ende era allí en el escenario procesal ordinario, en el que el actor o su defensa habían podido debatir las presuntas irregularidades derivadas de la actuación procesal por vía del recurso de apelación, en cuanto a la deficiente argumentación de la sentencia de condena que alegan y no ante el juez constitucional, como quiera que este mecanismo se haya supeditado al agotamiento de todos los medios de defensa existentes por la vía ordinaria.

Concluye señalando que si bien se cuestiona que el entonces defensor del accionante asumió una actitud, si se quiere pasiva en la actuación penal, tal circunstancia, a modo de ver del a quo, no se da como éste lo expone, pues en los audios se verifica que efectivamente el procesado con el allanamiento a cargos, los cuales aceptó de manera voluntaria, tal como lo verificó el Juez de instancia en la audiencia pertinente, por lo que ninguna actuación diversa le era exigible al defensor que actuó en su momento, a quien no puede endilgársele responsabilidad de un trámite que transcurrió con apego a las preceptivas legales y constitucionales.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado del accionante lo impugnó oportunamente, sin exponer los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con el carácter excepcional de la acción de tutela que restringe su procedencia a los casos en que las personas carezcan de otros medios de defensa judicial para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, ésta no puede invocarse como una segunda instancia de las decisiones judiciales tendiente a obtener la revisión de las providencias adversas que sean emitidas por los jueces ordinarios o para suplir los mecanismos judiciales propios del caso cuando éstos se han omitido.

La demanda formulada con este tipo de pretensiones, desconoce su naturaleza y pretende dar paso a una intromisión del juez constitucional en competencias ajenas. 2. En cuanto al tema de su procedencia contra decisiones judiciales, en forma reiterada la Corte ha señalado que por regla general no es viable, porque éstas gozan de una presunción de acierto y legalidad.

Además, ha precisado que si la competencia atribuida por la Constitución al juez de tutela se limita a establecer el quebranto de derechos fundamentales, cuando el afectado carezca de instrumentos idóneos de defensa judicial, para el caso de las providencias judiciales (salvo excepciones legales) siempre se cuenta con recursos, lo que determina su improcedencia. 3.

En el asunto que se examina, el demandante invoca la acción de amparo para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de OVIDIO DE JESUS MONTOYA PALACIO, que estima vulnerados con la actuación adelantada por el abogado doctor Jhon Fernando Molina Caro, el Juzgado Séptimo Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia) y la Fiscalía 36 Seccional de Santa Fe de Antioquia. 4.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo acceso el accionante, por sí y a través de su representante judicial, la tutela, se reitera, resulta improcedente. Se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa material, contó con la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra el fallo proferido en contra de sus intereses, así como de hacer uso del recurso extraordinario de casación a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas, cuestión que no hizo, buscando ahora subsanar la falencia a través del instrumento de protección constitucional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizado como una instancia adicional idónea para modificar decisiones judiciales que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

Con ello no sólo se propende por el respeto de las providencias judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad y dentro de los cuales se previeron recursos ordinarios y extraordinarios para que los sujetos procesales pudieran controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino también mantener inmutables los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica connaturales a las determinaciones como la ahora cuestionada.

Atendiendo al estadio procesal en que se encontraba la actuación, se constituía en su deber legal estar pendiente de los resultados, para que, en caso de no compartir el fallo, pudieran ejercer su derecho a la defensa técnica y material haciendo uso del recurso de apelación e incluso el de casación, dentro de la oportunidad prevista por el legislador y no pretender utilizar la acción de tutela como medio supletorio para subsanar su propia negligencia. 5.

Tal como se deriva de las pruebas allegadas a la acción, ninguna arbitrariedad puede atribuirse a la actuación adelantada en contra de OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO por parte de los funcionarios que intervinieron en dicho asunto, en cuyo trámite, no sólo se ciñeron a las reglas del debido proceso, sino al respeto del derecho a la defensa.

Ello por cuanto desde el momento en que se le recepcionó diligencia de indagatoria, el actor contó con la posibilidad de designar defensor de confianza, como en efecto lo hizo, profesional que ejerció a cabalidad su labor hasta el día 27 de noviembre de 2013, como consta en el plenario, hasta el momento en que le fue solicitada la renuncia al poder conferido, nombrado el actor nuevo apoderado, quien contó con el tiempo suficiente para sustentar el recurso de apelación, hasta el 2 de diciembre siguiente, sin que lo hubiera hecho.

En ese orden de ideas, no resultan de recibo los planteamientos del accionante cuando afirma que no tuvo defensa técnica por parte de su abogado de confianza y mucho menos que la sentencia condenatoria fue resultado de la gestión pasiva del defensor, puesto que de las probanzas allegadas al presente trámite se puede concluir sin lugar a dubitación, que siempre estuvo asesorado por su abogado defensor, además que en la audiencia de verificación del allanamiento, el Juez de conocimiento lo interrogó acerca de si el mismo había sido de manera libre y voluntaria, y si había estado debidamente asesorado por su abogado, a lo que éste respondió que sí. Y que al revocarle el poder otorgado al momento de que éste iba a interponer el recurso de apelación, no se le permitió continuar con la defensa del actor, nombrando a un nuevo togado, quien no presentó en su oportunidad el mencionado recurso.

Ante circunstancias como la que se analiza, esta Corporación ha sido reiterativa en el criterio que se expone: “…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor”.

Así mismo dijo: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio".( CSJ SP, 11de jul. 2000. rad. 12930). Por consiguiente, establecido por la Sala que tanto el abogado defensor del actor, la fiscalía 36 Seccional de Santa Fe de Antioquia, como el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antoquia) respetaron el debido proceso y defensa del accionante; allí se valoró el acervo probatorio allegado al proceso para concluir en la responsabilidad penal por el ilícito investigado y, acreditado que su derecho a la defensa no le fue vulnerado, vedado le está al Juez de tutela inmiscuirse en la decisión proferida, máxime cuando no se advierte que la determinación a la que llegó haya sido producto de desconocimiento de las normas reguladoras de esa actividad procesal. 6.

Se percibe sin dificultad que otorgando artificiosamente a la acción de tutela un carácter de instancia adicional, OVIDIO DE JESÚS MONTOYA PALACIO, somete el asunto ya definido en su escenario natural, al conocimiento del juez constitucional, con la esperanza de que su criterio prevalezca e invocando irregularidades inexistentes; buscando así dejar sin efecto la sentencia condenatoria que fue emitida en contravía de sus intereses, como si dicha herramienta de protección constituyera un recurso adicional para propiciar una nueva controversia sobre el mismo tema.

Resulta así alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles que no se trata de un mecanismo adicional o alternativo para censurar el raciocinio jurídico, el trámite impartido al asunto y la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes, después de analizar la normatividad aplicable y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica. 7.

De otra parte, se descarta la presencia de causales de procedibilidad en el asunto que se examina, y como se confronta al analizar la realidad procesal, es evidente que ninguna violación a los derechos fundamentales cuya reivindicación demanda el actor ha tenido ocurrencia, motivo por el cual la acción de protección constitucional no tiene vocación de prosperidad, y la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo proferido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de le ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2