Tutela de 2ª instancia n º 90969 Jairo Mambuscay Amador CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5054-2017 Radicación n° 90969 Acta 104. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JAIRO MAMBUSCAY AMADOR, actuando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 27 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que negó la acción de tutela, interpuesta por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos y terceros con interés en las resultas de este asunto.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Informa que se inscribió en la Convocatoria No. 336 de 2016 correspondiente a cargos de ascenso de Inspector del INPEC, código 4137 grado 13 y que como resultado de la prueba de requisitos mínimos fue admitido; en igual sentido se obtuvieron los posteriores resultados dentro de las pruebas de valores, psicológico clínico, prueba físico atlética, entrevista y prueba de valoración de antecedentes; esto es, favorable para sus intereses.
Sin embargo, dicha circunstancia no se presentó en la valoración médica llevada a cabo, en la cual resultó NO APTO por padecer MIOCARDITIS Y DEGENERACIÓN DEL MIOCARDIO, circunstancia sobre la cual, según aduce, en el resultado de exámenes de la IPS FUNDEMOS, se señala: OTRO TIPO DE BLOQUEO DE RAMA DERECHA DEL HAZ Y LOS NO ESPECIFICADOS – CARDIOMEGALIA, lo cual, afirma, no corresponde al profesiograma.
Frente a tal circunstancia, manifiesta que procedió a realizarse valoración médica particular, logrando descartar la existencia de inhabilidad médica para el ejercicio del cargo aspirado. Presenta reclamación, la cual fue respondida sin resolver de fondo las pretensiones del accionante, dejando de valorar la necesidad de contar con un concepto técnico científico que informe de manera clara, coherente, etc., cuales son las razones que demuestren que las condiciones físicas analizadas de manera integral con las psíquicas, capacidades y actitudes demostradas a lo largo del concurso, pueden impedir el cumplimiento de las funciones del cargo de custodia y vigilancia del INPEC, que aspira ascender.
(…) Con fundamento en los hechos anteriormente reseñados el señor JAIRO MAMBUSCAY AMADOR, por intermedio de apoderado judicial (…), con la presente acción pretende: Que se ordene a la CNSC que proceda a modificar el resultado de NO APTO por el de APTO y por lo tanto se le permita continuar INPEC, para proveer el cargo de Inspector del INPEC.
De manera subsidiaria solicita, que a fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas, se ordene a la CSNC que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la (sic) aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada.
(…) 1.4.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-: La Directora del EPMSC RM de Pasto, MARÍA XIMENA DELGADO OJEDA, a través de oficio allegado el 11 de enero del hogaño, señalo que esa Dirección carecía de competencia jurisdiccional para pronunciarse sobre la petición del accionante, y que le corresponde directamente a la CNSC.
Sin embargo, informa que correrá traslado de la acción constitucional a la Dirección General del INPEC. Así las cosas, mediante escrito radicado el 11 de los cursantes, el (…) apoderado judicial de la Dirección General del INPEC, presenta como contestación a la acción de tutela de la referencia, los siguientes argumentos: Que la Ley 909 de 2004, determina que la CNSC, es la entidad u organismo encargado de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa y por ende responsable y competente para desarrollar el concurso para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos del sistema específico de carrera administrativa, por lo que es la CNSC la encargada del proceso de selección dentro de la Convocatoria 335 de 2016 (SIC).
Por lo anterior, indica que la Dirección General del INPEC, “no ha violado, no está violando ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela a favor del señor JAIRO MAMBUSCAY AMADOR”. De la misma forma menciona que el accionante no cumplió con el proceso al no verificar los resultados requeridos para aspirar al cargo, lo cual no es competencia del INPEC acceder a lo solicitado.
Corolario de lo anterior, solicita se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva. La vinculada IPS FUNDEMOS alegó, que el accionante fue indicado como NO APTO, por presentar una inhabilidad en el examen de electrocardiograma, el cual al ser consultado en sistema, establece como impresión diagnostica “Bloqueo incompleto de rama derecha.
Crecimiento auricular izquierdo. Correlacionar con la clínica”. En relación a dicha inhabilidad frente al resultado obtenido en la valoración médica, señala que esta etapa se fundamentó legalmente en aquellas inhabilidades reguladas por la Resolución Nro. 005657 de 2015. Este diagnóstico se relaciona con la inhabilidad de TRASTORNOS DE LA CONDUCCION ELECTRICA CARDIACA, que es objeto de estudio y se encuentra en la versión 3 del profesiograma para el cargo de dragoneante publicado en la página web oficial de la CNSC y la UMB.
Paso a hacer referencia a la invalidez de los exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por el operador del concurso, que se encuentran dentro de la Convocatoria Nro. 335 de 2016 (SIC), regido por el Acuerdo Nro. 563 de 2016 proferido por CNSC, y que es de obligatorio cumplimiento, manifiesta respecto de los exámenes médicos aplicados por la IPS contratada debían cumplir con todos los protocolos para obtener un resultado óptimo, calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control.
De la misma manera el personal profesional contratado es idóneo en su área, contando con los soportes probatorios. Que el art. 50 del mentado acuerdo habla sobre la importancia y efectos del resultado de la valoración médica, debido a que es el único resultado aceptado dentro del proceso de selección, el realizado por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, para el presente caso, por la CNSC para el desarrollo del proceso de selección. 1.4.2.
FUNDEMOS IPS: (…) El accionante fue indicado como NO APTO, por presentar una inhabilidad con relación al examen de electrocardiograma, el cual al ser consultado en sistema, establece como impresión diagnóstica “Bloqueo incompleto de rama derecha. Crecimiento auricular izquierdo. Correlacionar con la clínica.” En relación a dicha inhabilidad frente al resultado obtenido en la valoración médica, señala que esta etapa se fundamentó legalmente en aquellas inhabilidades reguladas por la Resolución Nro. 005657 de 2015.
Manifiesta que este diagnóstico se relaciona con la inhabilidad de TRASTORNOS DE LACONDUCCIÓN ELÉCTRICA CARDIACA, el cual es objeto de estudio y se encuentra en la versión 3 del profesiograma para el cargo de dragoneante publicado en la página web oficial de la CNSC y la UMB. Pasó a hacer referencia a la invalidez de los exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por el operador del concurso, que se encuentran dentro de la Convocatoria Nro. 335 de 2016 (SIC), regido por el Acuerdo Nro. 563 de 2016 proferido por la CNSC, y que es de obligatorio cumplimiento, manifiesta respecto de los exámenes médicos aplicados por la IPS contratada debían cumplir con todos los protocolos para obtener un resultado óptimo, calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control.
De la misma manera el personal profesional contratado es idóneo en su área, campo de acción contando con los soportes probatorios. Finalmente indica que el art. 50 del mentado acuerdo habla sobre la importancia y efectos del resultado de la valoración médica, en el sentido de que es el único resultado aceptado dentro del proceso de selección, el realizado por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, para el presente caso, por la CNSC para el desarrollo del proceso de selección.
1.4.3. COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC: (…) En primer lugar, señala la improcedencia de este medio constitucional, por cuanto el accionante pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 335 de 2016 (SIC), esto es, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y que por encontrarse vigente, resulta vinculante para el señor MAMBUSCAY AMADOR.
Por tanto, refiere no es competencia del Juez constitucional entrar a debatir la legalidad de los actos administrativos, pues este asunto se encuentra en cabeza de los jueces administrativos por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así, esbozados los argumentos de la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, también considera no procedente en el sentido de protección transitoria, pues aduce no haber sido acreditados los presupuestos para la configuración de perjuicio irremediable. En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, procedió a dar los argumentos de defensa en el caso concreto, de la siguiente manera: Indica que en virtud del artículo 130 Constitucional y la Ley 909 de 2004, la CNSC a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer por ascenso 200 vacantes definitivas pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, entre otros el de Inspector código 4137 grado 13, proceso identificado como “Convocatoria No. 336 de 2016 – INPEC Dragoneantes”, regulado por el Acuerdo No. 564 del 14 de enero de 2016.
En tal sentido, indica que en virtud de los artículos 9 y 14 del Acuerdo No. 564 de 2016, el señor JAIRO MAMBUSCAY AMADOR al momento de inscribirse, aceptó los términos y condiciones de la referida convocatoria, siendo estos determinantes para continuar con el proceso de selección. Ahora bien, procede a señalar los artículos 56 y 58 del acuerdo 564 de 2016, los cuales consagran lo referente a la Valoración Médica, señalando que las inhabilidades de este tipo se encuentran reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC por la cual se modifica el Profesiograma Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Medicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso, acto administrativo que describe los exámenes médicos que se aplicaran en el proceso de selección, como requisito indispensable por cumplir el aspirante antes de ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, ello de conformidad con el artículo 119 del Decreto 407 de 1994.
De tal manera que el aspirante que cumpla con las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma establecido por el INPEC, será considerado APTO y que será considerado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. Sumado lo anterior, indica que el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, es el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. Aclarado el punto de que la valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria sino un requisito para ingresar al Curso de Capacitación Orientación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, señala que el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones tendrá carácter de definitivo.
Corolario de ello, los resultados de la valoración médica se publicaron el día 9 de noviembre de 2016, y el accionante presentó reclamación por el inconformismo en el resultado obtenido, el cual fue resuelta por parte de la Universidad y el día 18 de noviembre de 2016, confirmando el estado de NO APTO. El resultado de NO APTO para el accionante se debió a la inhabilidad con relación al electrocardiograma, y verificados los resultados por parte de la IPS se indica en la Historia Clínica Ocupacional y de Salud del señor MAMBUSCAY AMADOR, se tiene en el campo de impresión diagnostica “OTROS TIPOS DE BLOQUEO DE RAMA DERECHA DEL HAZ Y LOS NO ESPECIFICADOS.
CARDIOMEGALIA”. Frente a dicho diagnóstico, refiere que la inhabilidad fue determinada en atención al Profesiograma y los perfiles profesiográficos de cada cargo, elaborados por la Compañía de Seguros Positiva y el INPEC, se tiene lo siguiente: “4.8.7 MIOCARDITIS Y DEGENERACION DEL MIOCARDIO (PROFESIOFRAMA 2 – PAGINA193) Definición Se define como una entidad anatomoclínica caracterizada por un tejido cardiaco que muestra degeneración miofibrilar junto con un infiltrado intersticial de tipo linfocitario.
Su manifestación clínica principal, aunque no exclusiva, es un cuadro de insuficiencia cardiaca. (…)” A continuación de la definición, expone las causas que pueden generar esta patología, así como la fisiopatología y las manifestaciones clínicas que produce la misma; así como lo atinente a la inhabilidad ocupacional y su justificación para el cargo de inspector del INPEC, señalando que esta patología altera la dinámica cardiaca y teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento durante el periodo de formación o ejecución del cargo, pueden sufrir complicaciones que ponen en riesgo la salud del trabajador, incluso aquellos pacientes con secuelas graves podrían en un futuro requerir trasplante cardiaco.
De tal manera que acatando el procedimiento establecido en la norma que rige la convocatoria y revisados los resultados obtenidos de la valoración médica del accionante, concluye que no hay lugar a modificar el estado de NO APTO, pues dicha pretensión no es viable por medio de la acción de tutela y menos aún, cuando no se presentó ningún tipo de irregularidad, aunado a que el accionante tenía conocimiento de la exigencias de aptitud física.
Así las cosas, no hay lugar a dejar sin efectos el tramite realizado ni tampoco validar el examen realizado de manera particular, pues refiere que de acceder a ello, se estarían violando los derechos de igualdad y transparencia que rigen el concurso de méritos. Por tanto al haberse agotado en legal forma las etapas del concurso respectivo del accionante, se configuró una causal exclusión y no se evidencia vulneración de derechos fundamentales, no habiendo lugar a protección alguna por parte del juez de tutela y deben despacharse desfavorablemente las pretensiones.
1.4.4. UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN – UMB-. (…) Señala que la CNSC profirió el Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016, mediante el cual se efectuó la Convocatoria No. 336 de 2016 – INPEC Ascensos, para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Inspector, código 4137, grado 13; acto administrativo que señala de conformidad con algunos fallos constitucionales, se convierte en ley para las partes y por tanto, no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de buena fe y de la confianza legítima.
De tal manera que en virtud del Contrato No. 121 de 2016, la CNSC contrato a la UMB, cuyo objeto es desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las convocatorias No. 335 y 336 de 2016.
En consecuencia de ello, indica que fue realizada la etapa de valoración médica de conformidad con el artículo 56 del Acuerdo 564 de 2016 y que las reclamaciones que se suscitaran respecto de los resultados obtenidos se tramitarían conforme al artículo 61 ibídem, con la aclaración de que la decisión que resuelva la reclamación contra el resultado de la valoración médica no procede ningún recurso.
En torno a lo que respecta a la reglamentación de la convocatoria, establece que de conformidad con la Ley 909 de 2004 los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos de carrera administrativa, son abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño; proceso que debe comprender una serie de etapas, que son: convocatoria, reclutamiento, pruebas y finalmente, lista de elegibles.
Así las cosas, refiere que la Convocatoria 336 de 2016 – INPEC ASCENSOS, se encuentra regulada por el Acuerdo 564 de 2016, en el cual se establecen claramente las etapas de dicho proceso, entre las cuales se encuentra la de Valoración Médica, como un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación según corresponda y es de carácter eliminatorio.
Pues bien, en lo que respecta a los resultados obtenidos de la valoración médica, la CNSC y la UMB publicaron en la página web de la primera entidad que los estos se publicarían el 4 de noviembre de 2016 y que las reclamaciones debían ser presentadas a través del aplicativo dispuesto para ello, los días 8 y 9 de noviembre del mismo año. Oportunidad que fue agotada por el accionante por medio de dos escritos de reclamación, los cuales fueron resueltos por parte de la UMB y la IPS FUNDEMOS el día 18 de noviembre del presente año. Señala, que pese al inconformismo del accionante frente a la respuesta emitida, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 564 de 2016, la calificación corresponde a los conceptos de APTO y NO APTO, tal y como se evidencia en el artículo 58, que entre otras cosas señala: “El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección”.
Verificando entonces, que el resultado del accionante había sido NO APTO por presentar una inhabilidad con relación en el examen de electrocardiograma, por haber sido diagnosticado con “otros tipos de bloqueo de rama derecha del haz y los no especificados. Cardiomegalia”, respuesta que fue dada de fondo en la reclamación el día 18 de noviembre de 2016, configurándose así la improcedencia de la acción de tutela.
Manifiesta que la Miocarditis, es una inhabilidad que se encuentra contenida dentro del profesiograma, impidiendo a la institución dar un trato diferencial al accionante toda vez que dentro de la etapa de valoración médica se establecieron expresamente este tipo de inhabilidades médicas para la continuidad dentro del proceso. Respecto de la segunda valoración médica, aportada por el accionante y emitida por un centro médico particular, manifiesta que no es procedente, dado que la normatividad de la Convocatoria no contempla dicha figura, además de que el Acuerdo 564 de 2016 considera el resultado emitido por la entidad contratadas por la UMB para la valoración médica, como el único a ser tenido en cuenta para el proceso de selección. Por otro lado, establece que de conformidad con el numeral 5º del artículo 9º del Acuerdo 564 de 2016, así como el literal h) del artículo 14 ibídem, entre los requisitos generales de participación, estaba la aceptación de la totalidad de las reglas establecidas en la convocatoria y de todos aquellos reglamentos con el proceso de selección; y que desde el momento de la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en la convocatoria y respectivos reglamentos, otorgándole de esta manera, el carácter de vinculante.
Así, aclara además que todas las situaciones jurídicamente vinculantes y también logísticas han sido publicadas a través de los medios oficiales. Adicionalmente refiere que con el fin de garantizar la seguridad jurídica, los derechos a la igualdad, al mérito, a la transparencia y al debido proceso, las especificaciones de la valoración médica entregadas por el INPEC, son aplicadas en su totalidad por la IPS contratada por la Universidad y acatando el profesiograma y el documento de inhabilidades propias para cada cargo presente en la convocatoria, de manera que los resultados obtenidos por instituciones prestadoras de servicios de salud diferentes a FUNDEMOS IPS y sus aliadas, no tienen ninguna validez ni aceptación en el presente concurso.
Solicita por todo lo anterior, no tutelar derecho fundamental alguno a favor del señor MAMBUSCAY AMADOR por los argumentos ya expuestos. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que la exclusión del participante en el concurso de la Convocatoria nº 336 de 2016 INPEC, obedeció a un examen médico, soportado en estudios técnicos y justificado por profesionales especialistas en el área de Salud Ocupacional, en el cual se diagnosticó que el actor padece «MIOCARDITIS Y DEGENERACIÓN DEL MIOCARDIO», constituyendo razonable dicha determinación. III.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que los operadores contratados para llevar a cabo el proceso de selección interpretan el citado profesiograma como un manual de seguridad y le restan su verdadera naturaleza, obviando la esencia del documento que se refiere a Salud Ocupacional, haciendo extensivas las inhabilidades clínicas por leves que sean, sin tener en cuenta los niveles o grados contenidos en el referido examen.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional. Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la inconformidad del accionante radica en que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del examen médico practicado a los aspirantes para ocupar el cargo de Inspector del INPEC, en el marco de la Convocatoria nº 336 de 2016, lo calificó como «NO APTO», pese a que posteriormente se efectuó una valoración ante un galeno particular cuyo resultado es contrario al anterior.
Por ese motivo, solicita sea declarado « APTO» en el referido concurso de méritos y, subsidiariamente, se emita concepto técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene para ejercer las funciones del cargo. En el caso bajo estudio, se advierte que no le asiste razón al ciudadano JAIRO MAMBUSCAY AMADOR, pues, de manera errada pide que se ordene a la entidad accionada que lo declare «APTO», siendo que en la reclamación promovida frente a la exclusión dictada por el instituto demandado se evidencia que no allegó el examen particular que relata haberse practicado con posterioridad, dado que esa era la oportunidad adecuada para realizar las alegaciones y discutir el derecho que ahora pretende hacer valer por la vía constitucional.
Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el demandante para poner de presente los fundamentos de sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza jurídica de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que en la actualidad no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir a esta herramienta, pretermitiendo las herramientas idóneas para ello.
Si el actor diverge de las normativas reguladoras del régimen general de carrera, debe recordarse que la Sala, respecto a los concursos de mérito, ha sostenido la imposibilidad de modificar, a través de este accionamiento excepcional, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada con el objeto de ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues, para ello se encuentran establecidos otros instrumentos que no han sido agotados: medio de control de nulidad (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de nulidad y restablecimiento del derecho (canon 138 ibídem ), las cuales constituyen los medios expeditos para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, el demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dichos asuntos para la preservación de su garantía (preceptos 229 y 230 ídem ). De esta manera, la finalidad de la nulidad del acto administrativo demandado es la salvaguarda del orden jurídico, a fin que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de ese mecanismo, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos y procede contra actos de contenido impersonal.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del juez especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues, reiteradamente ha sostenido la Sala que las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, en el cual pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento, para que las personas persigan la defensa de sus prerrogativas; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido debida y oportunamente ejercitadas antes de acudir a dicha figura, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido pero por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos ofrecidos en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21