Tutela de 2ª instancia n º 90985 STEVEN MURILLO SOTELO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5052-2017 Radicación n° 90985 Acta 104. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante STEVEN MURILLO SOTELO, actuando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 6 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que negó la acción de tutela, interpuesta por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos y terceros con interés en las resultas de este asunto.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El apoderado judicial de STEVEN MURILLO SOTELO informa que el 15 de enero de 2016 la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, anunció la convocatoria pública 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC, misma que reglamentó a través del acuerdo Nº 563 del 15 de enero de 2016.
Refiere que su poderdante se inscribió, cargó los documentos requeridos y que dentro de las pruebas dispuestas para el proceso se estableció una “VALORACIÓN MÉDICA” la cual cumple con el propósito de establecer el perfil profesiográfico del aspirante, dentro de la cual se arrojó un resultado adverso que llevó a la declaratoria de NO APTO del accionante, dado que presenta una inhabilidad con relación del examen de optometría; agrega que en razón de ello presentó reclamaciones contra los exámenes que confirman la existencia de una inhabilidad medica consistente en Ametropía y que tiene por fuera del concurso al accionante, circunstancia que amenaza con ocasionar un perjuicio irremediable al no permitirle cumplir con las etapas restantes del concurso en igualdad de condiciones como a los demás aspirantes.
Explica que las irregularidades giraron alrededor de la errada aplicación de la valoración médica y la interpretación de los resultados por fuera de las normas que rigen el concurso, de la información general acerca de la prueba que no permitía realizar una interpretación adecuada de la misma, lectura del resultado que indica la necesidad de evaluarse con remisión a la norma que rige la valoración médica, es decir el contenido del Profesiograma.
Pues la inhabilidad de Ametropía, es mínima y el aspirante se encuentra con corrección, resaltando además que el accionante prestó sus servicios como auxiliar del INPEC y esta supuesta inhabilidad jamás obstaculizó las funciones que desempeñaba, las cuales aduce eran idénticas a las de un dragoneante del INPEC. Aunado a lo anterior, manifiesta que el accionante obtuvo resultado de los exámenes de Fundemos IPS donde se aprecian en toda su integridad las condiciones médicas del aspirante y que existe una valoración posterior efectuada por un profesional de medicina particular, en la cual, tras realizarse la valoración respectiva, obtuvo un resultado que logra descartar la existencia de inhabilidad médica para el ejercicio del cargo aspirado.
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y el debido proceso; además, 1º Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a modificar el estado de NO APTO, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, esto es, la correspondiente citación para adelantar curso en la Escuela Penitenciaria. 2º SUBSIDIARIAMENTE solicitó que a fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas se ordene a la accionada que emita concepto medico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la (sic) aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada.
En ese mismo sentido será procedente la protección transitoria de los derechos fundamentales de la aspirante, por el término legal, mientras se presenta los medios de control contencioso administrativo correspondiente. (…) 5.1.- Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. (…) Señala que la acción de tutela de conformidad con el desarrollo jurisprudencial es un mecanismo excepcional y subsidiario, naturaleza con fundamento en la cual recae en el operador judicial el deber de determinar que la solicitud de amparo sobre la presunta vulneración o no de sus derechos fundamentales comprenda dichas características, es decir que el actor no cuenta con otros mecanismos para canalizar el reclamo.
Discute en el sentido que la acción constitucional promovida por STEVEN MURILLO SOTELO, de conformidad con los presupuestos contenidos en el decreto 2591 d (sic) 1991 deviene en improcedente, dado que con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección convocatoria 335 de 2016, esto es el acuerdo 563 de 2016, acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que en consecuencia resulta vinculante para la accionante.
Explica que el organismo encargado de la administración y vigilancia del sistema general de carrera y de los sistemas especiales y específicos de carrera administrativa de origen legal es la CNSC, así mismo, el literal a del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, consagra que es función de la CNSC, establecer los reglamentos y los lineamiento generales con que se desarrollan los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera.
Asegura que la CNSC en uso de sus competencias constitucionales y legales, a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para promover 400 vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante, proceso que se identificó como “Convocatoria Nº335 de 2016 – INPEC Dragoneantes”, regulado por el acuerdo Nº 563 del 14 de enero de 2016.
Expresa que con lo anterior se puede llegar a concluir que STEVEN MURILLO SOTELO al inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la convocatoria Nº 335 de 2016, entre ellos, lo concerniente a los tipos de prueba y se respectiva calificación, siendo determinantes para continuar en el proceso de selección y de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes.
Arguye que el cuestionamiento de la accionante respecto al examen de optometría como impedimento para ser Apto para el cargo, no es de recibo para dicha entidad, como quiera que la normatividad que rige la convocatoria es clara al indicar que el requisito de aptitud física se encuentra dirigido a evaluar si el aspirante presenta alguna alteración médica en caso de presentarla será calificado No Apto, determinación que obedece a directrices dadas por el INPEC en la Resolución No 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma.
Reitera que los concursantes de la mencionada convocatoria que asistieron a la valoración médica, aceptaron todas y cada una de las condiciones. Por lo expuesto en el Profesiograma explica la necesidad e idoneidad del requisito de tipo físico ahí establecido y que mediante estudios se ha determinado que al presentar el aspirante una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia del desarrollo de una actividad y que teniendo en cuanta lo anterior el personal que presente esta limitación tendrá una inhabilidad para el desarrollo de labores operativas al interior de los centros carcelarios; en ese sentido reitera que para la presente convocatoria es claro que el aspirante al ser diagnosticado en el examen de optometría por miopía, no podría cumplir las funciones del cargo al que aspira, esto con el fin de prevenir complicaciones al interior de los centros carcelarios en los que debe desempeñar sus funciones, pues no cuenta con las aptitudes físicas reguladas en el concurso de méritos por esa misma razón su resultado en la valoración médica fue como “No Apto”.
Respecto de la presunta falta de claridad en el diagnostico emitido por medio del cual se declara NO APTO al accionante, asegura que se emitió en concordancia con la normatividad que rige la convocatoria, para lo cual refiere que la valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la convocatoria, sino que constituye un requisito de ingreso al cargo aspirado, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la resolución No. 05657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma.
Adicionalmente hizo alusión a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, para lo cual sentó con la posición de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia que es viable exigir determinados requisitos, incluso de naturaleza física, siempre que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad, con miras a disminuir la posibilidad de que presenten enfermedades o que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo.
Y en esa medida excluir al aspirante que no cumpla con los requisitos no vulnera derechos fundamentales, según disposición del Alto Tribunal Constitucional. En otro punto aclara que, en atención a la reclamación del accionante se revisaron los resultados de la valoración medica y se concluyó que no hay lugar a modificar el estado de No Apto.
Seguidamente agrega que no es dable pretender que en sede de tutela se modifiquen los resultados, más aun cuando no se evidencia irregularidad alguna frente a los exámenes. Hace claridad en que la valoración realizada por la IPS Fundemos se sujetó a los requerimientos médicos y científicos necesarios para obtener dictamen acorde con las exigencias del profesiograma, reiterando la validez de los resultados médicos obtenidos en el examen médico por el aspirante.
Con lo anterior solicita no tutelar derecho fundamental alguno favor de STEVEN MURILLO SOTELO. 5.2.- IPS FUNDEMOS (…) En primer lugar efectuó una relación del sustento normativo por medio del cual se fundamentó la etapa de valoración médica de esta institución de salud, acerca de las inhabilidades reguladas en la resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y sentó la posición acerca de la obligatoriedad de la normatividad por la que se rige la convocatoria.
En ese sentido, se pronunció respecto de los resultados que sustentan la inhabilidad aludida, para lo cual cita el artículo 50 del acuerdo 563 como el marco normativo que la rige, en concordancia con la norma citada en líneas anteriores. Poniendo de presente además apartes del profesiograma practicado al aspirante. Ya en el caso en concreto, procedió a pronunciarse respecto de las inconformidades aludidas dentro del escrito tutelar, referidas a la supuesta inexistencia de inhabilidad física resultado de la valoración médica, los resultados obtenidos en la prueba de optometría y sobre la valoración practicada fuera de la convocatoria por el profesional médico y aportada con el escrito de tutela.
Adicionalmente hizo alusión a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, para lo cual hizo alusión a los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la no aceptación de exámenes médicos de distintas instituciones a la asignada por la Universidad contratada, con el fin de garantizar la transparencia, el derecho a la igualdad y debido proceso de los concursantes.
En línea a lo anterior precisó las normas que sustentan la convocatoria, la estructura del proceso, el tipo y carácter de las pruebas a aplicar, especificando que para el caso de la valoración médica los aspirantes que obtengan el concepto de no apto, no podrán continuar en el proceso, explicando además que contra los resultados emitidos, no es posible otorgar validez a los exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por el operador del concurso.
Así mismo, de efectuarse una repetición de la valoración médica, se estaría violando el derecho a la igualdad y transparencia contemplados en los principios orientadores del proceso del acuerdo 563 de 2016, que rige la presente convocatoria. Finalmente sienta argumentos de defensa, donde sintetiza que las actuaciones desplegadas en desarrollo de la convocatoria encomendada, se acogieron a la normatividad establecida para el fin, señalando en consecuencia que no se indica la posibilidad para repetir los exámenes médicos y por tal razón no es procedente tal solicitud.
5.3. UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN (…) Relaciona en primer lugar el Acuerdo 563 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, seguido de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha sido reiterativa en indicar que la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.
Explica de acuerdo a la normatividad vigente, las clases de concursos que existen y sus respectivas etapas, las cuales se sustentan de igual manera en la Carta Política. Señala las normas reguladoras para proveer las 400 vacantes definitivas para el cargo de Dragoneante grado 11 y la estructura del proceso de selección de dicho proceso, entre la que resalta los resultados del examen de ametropía, por ser el punto sobre el cual se convierte en el presente caso, seguidamente procede a explicar lo referente al Profesiograma y que, según lo ahí establecido, se justifica su calificación en la medida en que el actor no cuenta con el parámetro sobre el sistema visual, puesto que fue detectada la afección antes citada.
Respecto del alegato del accionante direccionado a la falta de motivación en respuesta a su reclamación, refiere que solo basta con dar lectura al profesiograma para darse cuenta que dicha reclamación fue respondida en su totalidad, incluyendo además la obligación legal por ella incumplida, ateniéndose a los parámetros que la normatividad establece dentro de la convocatoria, a pesar de lo cual los resultados de laboratorio fueron adversos y estos determinaron la causal que la (sic) inhabilitó y provocó su resultado como No Apto.
Manifiesta la importancia de que el aspirante se encuentre en condiciones físicas aptas, puesto que el cumplimiento de las funciones de dragoneante así lo exige, por lo que se establece la valoración médica como un requisito para ingresar al cargo aspirado. Resalta entonces la razón por la que el resultado del examen de optometría fue determinante para declarar no Apto al aspirante, mismo que se realizó aplicando las indicaciones que el profesiograma y el documento de inhabilidades medicas estipulan para cada cargo dentro de la presente Convocatoria, garantizando los derechos a la igualdad y debido proceso de los demás concursantes.
Con todas las precisiones fácticas y jurídicas, asegura que a la accionante en ningún momento se le han vulnerado sus derechos, pues la valoración médica se encuentra amparada por la normatividad que regula el concurso, además, presentó una reclamación que fue debidamente contestada por parte de la UMB, en donde se explica la razón por la cual no resultó Apto.
Continuando con el análisis, aduce que verificando en el aplicativo los resultados obtenidos por parte del accionante en la Valoración Médica, el diagnostico de examen de optometría, frente a lo cual el acuerdo 563 de 2016 fue claro, preciso y conciso en indicar en su artículo 50, sobre la importancia y efectos del resultado de la valoración médica, de lo cual se colige que la valoración practicada a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta de manera general como la capacidad mental y física que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio.
Aptitud en mención evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, siendo esta la única válida para el proceso de selección. Dicho lo anterior, la actora y todos los demás concursantes al momento de optar por una de las vacantes debía aceptar todas y cada una de las condiciones tal como precisa el acuerdo regulador del prenombrado concurso.
Aclara entonces que para todos los concursantes debe estar perfectamente claro que aquel que tenga alteración medica conforme a lo requerido en el citado acuerdo, será calificado como No Apto, señalando de igual manera las bases para dicha afirmación en el profesiograma 1, para el cargo de Dragoneante. Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional para apoyar su argumentación y en efecto calificar como No Apto al accionante para el cargo solicitado.
Enfáticamente expresa que la aceptación de las reglas que rigen la convocatoria 335 de 2016, se encuentra dentro de los requisitos generales de participación a dicha convocatoria y que así lo señala el numeral 7 del artículo 9 del acuerdo 563 de 2016. Así pues, el accionante al inscribirse en la presente convocatoria, acató lo señalado en dicho acuerdo y aceptó de igual manera todas las condiciones contenidas en el mismo, así como los reglamentos relacionados con el proceso de selección. Finalmente advierte que el simple hecho de inscribirse no le concede ningún derecho adquirido, ni significa que haya superado el proceso de selección, por ello es perfectamente factible que muchos aspirantes tal como la accionante resulten no aptos para ocupar dichas vacantes.
5.4. INSITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC (…) Manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio, es la entidad encargada del proceso de selección dentro de la convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC y que para ello precisamente se gestionó la contratación de los servicios para el procedimiento correspondiente con la Universidad Manuela Beltrán. Cita Jurisprudencia de la Corte Constitucional para explicar la transparencia del principio de la actividad administrativa, enfocándose en el principio de publicidad y cuando se produce su afectación cuando las reglas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas.
En ese sentido refiere que las reglas del concurso son invariables. Mencionó que la Dirección General del INPEC no está afectando ni amenaza restringir los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela y que verificada la pretensión de la accionante en la tutela, se pudo establecer que no corresponde al INPEC acceder a lo solicitado.
Así las cosas solicita al Despacho que el pronunciamiento sea dirigido a la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de la Dirección del INPEC, toda vez que como se puede corroborar la competencia es exclusiva de la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que la entidad accionada y los organismos vinculados actuaron dentro de los parámetros legales, puesto que, siguiendo la normatividad que rige el aludido concurso de méritos, establecieron que, una vez practicado el mencionado examen médico, el actor no es apto para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, evidenciándose así la ausencia de vulneración de garantías fundamentales.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que los operadores contratados para llevar a cabo el proceso de selección interpretan el citado profesiograma como un manual de seguridad y le restan su verdadera naturaleza, obviando la esencia del documento que se refiere a Salud Ocupacional, haciendo extensivas las inhabilidades clínicas por leves que sean, sin tener en cuenta los niveles o grados contenidos en el referido examen.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional. Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la inconformidad del accionante radica en que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del examen médico practicado a los aspirantes para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC, en el marco de la Convocatoria nº 335 de 2016, lo calificó como «NO APTO», pese a que posteriormente se efectuó una valoración ante un galeno particular cuyo resultado es contrario al anterior.
Por ese motivo, solicita sea declarado « APTO» en el referido concurso de méritos y, subsidiariamente, se emita concepto técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene para ejercer las funciones del cargo. En el caso bajo estudio, se advierte que no le asiste razón al ciudadano STEVEN MURILLO SOTELO, pues, de manera errada pide que se ordene a la entidad accionada que lo declare «APTO», siendo que en la reclamación promovida frente a la exclusión dictada por el instituto demandado se evidencia que no allegó el examen particular que relata haberse practicado con posterioridad, dado que esa era la oportunidad adecuada para realizar las alegaciones y discutir el derecho que ahora pretende hacer valer por la vía constitucional.
Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el demandante para poner de presente los fundamentos de sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza jurídica de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que en la actualidad no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir a esta herramienta, pretermitiendo las herramientas idóneas para ello.
Si el actor diverge de las normativas reguladoras del régimen general de carrera, debe recordarse que la Sala, respecto a los concursos de mérito, ha sostenido la imposibilidad de modificar, a través de este accionamiento excepcional, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada con el objeto de ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues, para ello se encuentran establecidos otros instrumentos que no han sido agotados: medio de control de nulidad (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de nulidad y restablecimiento del derecho (canon 138 ibídem ), las cuales constituyen los medios expeditos para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, el demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dichos asuntos para la preservación de su garantía (preceptos 229 y 230 ídem ). De esta manera, la finalidad de la nulidad del acto administrativo demandado es la salvaguarda del orden jurídico, a fin que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de ese mecanismo, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos y procede contra actos de contenido impersonal.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del juez especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues, reiteradamente ha sostenido la Sala que las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, en el cual pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento, para que las personas persigan la defensa de sus prerrogativas; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido debida y oportunamente ejercitadas antes de acudir a dicha figura, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido pero por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos ofrecidos en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19