CUI 11001023000020230051000 N.I. 130622 Tutela Primera Instancia Néstor Arturo Méndez Pérez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5047-2023 Radicación n° 130622 Acta No 099 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la acción de tutela promovida por Néstor Arturo Méndez Pérez[footnoteRef:2], en contra del Consejo Superior de la Judicatura, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y trabajo en condiciones dignas. [2: Se precisa que si bien la presente acción constitucional fue repartida el día 4 de mayo de 2023, el expediente tan solo se conoció el día 9 de ese mismo mes y año, en la medida que el acta de reparto ingreso al despacho el 8 de ese mes, culminada la jornada laboral.

Asimismo, se aclara que la remisión no fue acompañada de la correspondiente alerta por el ecosistema, lo cual impidió que se advirtiera de manera anterior su existencia.] Al presente trámite fueron vinculados los Tribunales Administrativos de Caquetá y Cundinamarca, el Consejo de Estado, la Unidad de Estadística del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. LA DEMANDA Señala el accionante que, actualmente, cuenta con 59 años de edad y que desde el 15 de junio de 2018 se desempeña como Magistrado del Tribunal Administrativo de Caquetá, cargo del cual ostenta la propiedad.

Aduce que su domicilio principal y el de su familia ha sido, desde siempre, la ciudad de Tunja, localidad de la cual tuvo que ausentarse cuando fue designado como Magistrado, ya que la sede judicial se ubica en Florencia, Caquetá, retornando a su ciudad de origen con ocasión de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, siendo así que, desde entonces, viene desempeñando sus funciones jurisdiccionales, de manera cumplida, desde la capital boyacense.

Informa que en el año 2020 le fue diagnosticado cáncer de pulmón con metástasis al sistema óseo, en avanzado estado, motivo por el cual debió someterse a un tratamiento de quimioterapia, el cual le es suministrado cada 21 días en la ciudad de Bogotá. Precisa que tal procedimiento le causa inmunosupresión, motivo por el cual su contacto con otras personas debe ser altamente restringido, pues queda expuesto a infecciones.

Adicionalmente, por su patología, el actor depende del suministro de oxígeno en todo momento, esto es, 24 horas al día, 7 días a la semana, situación que limita de manera significativa su movilidad. Sostiene que pese a lo anterior, su desempeño laboral no se ha visto afectado, pues cumple a cabalidad con sus obligaciones desde el lugar de su residencia. Indica que en virtud de lo anterior, en el mes de enero del año en curso solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá permiso para residir fuera de la sede del despacho judicial a su cargo, pretensión que le fue denegada a través de Resolución CSJCAQ23-4 del 26 de enero de 2023, por no cumplirse con los presupuestos legales previstos en Decreto 1660 de 1978, aplicable por expresa remisión del artículo 204 de la Ley 270 de 1996.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado improcedente por el Consejo Superior de la Judicatura, por estimar se trata de un asunto de única instancia. Afirma que, adicionalmente, concurrió ante el Consejo de Estado con el objetivo de tramitar permiso para trabajar de manera remota según las disposiciones del Acuerdo PCSJA22-12024 de 14 de diciembre de 2022, pero que esa solicitud también le fue denegada porque, según la información reportada por la Unidad de Estadística del Consejo Superior de la Judicatura, el despacho a su cargo no había reportado en 2022 la estadística correspondiente a los 12 meses del año, y, además, no cumplía el requisito de superar el 80% en el índice de evacuación parcial.

Comoquiera que la anterior información se encontraba errada, el actor solicitó su corrección ante la mencionada unidad, la que, según él, ya procedió a efectuar los ajustes requeridos con el fin de informar sobre ello al Consejo de Estado. Por último, afirma que recientemente fue trasladado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sede en Bogotá, pero que en todo caso tal evento no cambia su situación, pues su estado de salud es el mismo y las prevenciones a adoptar son idénticas, de modo que lo mejor para su bienestar es poder seguir desempeñando su cargo desde la ciudad de Tunja, donde asegura los cuidados debidos por parte de su familia y no expone su vida a graves riesgos.

Con fundamento en lo anterior, el demandante en tutela solicita: « 1. Se ampare mis derechos a la salud, a la dignidad humana y al trabajo en condiciones dignas. 2. En consecuencia, se ordene al Consejo Superior de la Judicatura que, a la mayor brevedad posible, autorice al suscrito para residir en la ciudad de Tunja y para laborar desde su residencia, sin obligación de concurrir a la oficina ningún día de la semana. » RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1.

La Directora de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura solicitó la desvinculación tanto de su dependencia como la del Consejo Superior de la Judicatura, por carecer de legitimidad por pasiva, ya que no corresponde a ellos adoptar decisión alguna frente a las pretensiones que han sido formuladas por el demandante en tutela. 2.

Por su parte, la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá alegó una falta de legitimidad por pasiva, ya que el accionante, desde el 19 de mayo de 2023, tomó posesión de su cargo como Magistrado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del traslado que le fuera otorgado desde el Tribunal Administrativo del Caquetá. 3.

El Consejo de Estado a través de su Presidente, señaló que no tiene competencia para realizar pronunciamiento alguno respecto a autorizar el cambio de residencia del accionante, ya que ello es una función asignada a los Consejos Seccionales de la Judicatura. De cara al permiso solicitado por el accionante para poder ejercer sus funciones jurisdiccionales mediante la modalidad de teletrabajo, señaló que el mismo se estudió bajo los parámetros del Acuerdo PCSJA22-12024 de 14 de diciembre de 2022, sin desatender el precepto normativo previsto en el numeral 19 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, según el cual los funcionarios y empleados judiciales deben residir en el lugar donde ejercen el cargo, o en otro cercano de fácil e inmediata comunicación, ni el contenido en el artículo 159 del Decreto 1660 de 1978, relativo a que entre la sede laboral y la residencia del funcionario o empleado judicial, exista una distancia no mayor a 100 km.

Precisó que el 26 de enero de 2023, el accionante presentó al Consejo de Estado una solicitud de teletrabajo en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Caquetá, la cual fue rechazada el 13 de abril siguiente, en la medida que para ese instante no se encontró acreditado el requisito del índice de evacuación parcial superior al 80%.

Comoquiera que posteriormente dicho porcentaje fue revisado y ajustado por la Unidad de Estadística del Consejo Superior de la Judicatura, en el sentido de indicar que el índice de evacuación parcial del peticionario era del 84%, la Sala de Gobierno de la Corporación en sesión celebrada el día 23 de mayo de 2023 se volvió a pronunciar respecto a la solicitud del Magistrado Méndez Pérez determinando que la misma era improcedente, esta vez, por no encontrarse satisfechas las exigencias de residir en la ciudad donde se encuentra la sede del despacho o en uno aledaño que no esté a más de 100 km de distancia. Adicionalmente, informó que « el señor magistrado acaba de ser trasladado, en propiedad, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por razones de salud, como consecuencia, y él si a bien lo tiene, deberá formular nuevamente su solicitud en el mes de julio del presente año, de acuerdo con las circunstancias que acredite en la nueva sede judicial. » Y en punto del traslado laboral concedido, el alto Tribunal señaló: « …el accionante solicitó al Consejo de Estado su traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones de salud expuestas en la demanda.

Para tal efecto, pidió a la Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura que emitiera concepto favorable, que fue dictado el 20 de febrero de 2023, y enviado a esta Corporación mediante el oficio CJO23-1865 del 29 de marzo de 2023. Así, en sesión del 11 de abril de 2023, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso el traslado en propiedad del magistrado Méndez Pérez del Tribunal Administrativo de Caquetá a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decisión que le fue comunicada mediante el oficio CE-PRESIDENCIA-OFI-INT-2023-1261 del 11 de abril de 2023.

Además, el pasado 19 de mayo de la presente anualidad, el doctor Méndez Pérez tomó posesión de su cargo ante la Gobernadora de Cundinamarca (e), como consta en el acta No. 15 proferida por el ente territorial. » CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la queja constitucional es promovida por un funcionario de la jurisdicción contencioso administrativa e involucra al Consejo Superior de la Judicatura. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a determinar si las autoridades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales del accionante al no haberle otorgado, aún, los permisos pertinentes para residir y ejercer sus funciones como Magistrado del Tribunal Administrativo, antes de Caquetá, ahora, de Cundinamarca, en la sede de su residencia en la ciudad de Tunja, Boyacá, con fundamento en su estado de salud. 4.

De los derechos a la salud y al trabajo en condiciones dignas. 4.1. En aras de desarrollar una protección al derecho fundamental a la salud, la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008 fijó varios criterios en punto de su comprensión y definición, así: « 3. El derecho a la salud como derecho fundamental El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.

La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.

A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia. 3.1. Noción de salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.

Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.

En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia. » 4.2.

Por otra parte, en lo que se refiere a la protección del derecho al trabajo, ha sostenido la jurisprudencia que tal prerrogativa implica, no solo acceder a la provisión de un empleo, sino que se extiende al hecho de que el trabajador pueda prestar sus servicios productivos bajo condiciones dignas y justas que se ajusten a los estándares mínimos bajo los cuales se rigen las relaciones laborales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-107 de 2002 señaló: « … dentro de la nueva concepción del Estado como Social de Derecho, debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta; y además, que constituye la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada.

(…) El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía. Este derecho además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador. » 5.

Del caso concreto y la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales a la salud y el trabajo en condiciones dignas, radicados en cabeza de Néstor Arturo Méndez Pérez. 5.1. De acuerdo con el libelo introductorio, se advierte que la inconformidad de la accionante se concreta en el hecho de que, hasta el momento, el Consejo Superior de la Judicatura no le ha otorgado permiso para desempeñar sus funciones como Magistrado de Tribunal Administrativo, en un lugar diferente a la sede de su despacho, situación que, asegura, pone en riesgo su salud, pues padece de un cáncer de pulmón con metástasis al sistema óseo, cuadro clínico que le obliga a recibir un tratamiento de quimioterapia que, a su vez, le causa una inmunosupresión, motivo por el cual debe permanecer aislado con el objetivo de evitar infecciones que empeoren su condición. 5.2.

Sea lo primero recordar que el demandante en tutela se desempeñó como Magistrado del Tribunal Administrativo de Caquetá entre el 15 de junio de 2018 -cuando tomó posesión del cargo en propiedad-, hasta el 19 de mayo del año en curso, cuando asumió como Magistrado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ello en virtud del traslado que le fuera otorgado por el Consejo de Estado el 11 de abril de 2023.

También es pertinente remembrar que el accionante se encuentra diagnosticado con cáncer de pulmón, tal y como se desprende de los diversos elementos de prueba allegados al expediente, en especial, su historia clínica y el certificado médico No. 5045625 del 4 de febrero de 2022, donde se indica que Néstor Arturo Méndez Pérez es un «PACIENTE CON DIAGNÓSTICO ADENOCARCINOMA DE PULMÓN CÉLULAS NO PEQUEÑAS TIPO MUCINOSO ESTADO IVB TX MIB POR METÁSTASIS ÓSEA EN TRATAMIENTO ACTIVO CON QUIMIOTERAPIA PALIATIVA, OXIGENODEPENDIENTE, INMUNOSUPRIMIDO POR LO ANTERIOR NO SE RECOMIENDA TRABAJO PRESENCIAL.[footnoteRef:3]» [3: Ver archivo PDF 0003Anexos.] Asimismo, en la “Reimpresión Certificado Médico No. 6108850”[footnoteRef:4], dada el 5 de enero de 2023, se puede leer: « PACIENTE NO TIENE CONDICIONES QUE LE IMPIDEN TRABAJAR Y EL TRABAJO ES CONVENIENTE PARA SU RECUPERACIÓN NO SE RECOMIENDA ESTAR EN OFICINA SINO TRABAJO EN CASA POR LA INMUNOSUPRESIÓN DE SU TRATAMIENTO DE QUIMIOTERAPIA… » [4: Ver archivo PDF 0012Anexos.] 5.3.

En punto del traslado, vale la pena resaltar el hecho de que el mismo se dio con ocasión de la solicitud realizada por el Doctor Néstor Arturo Méndez Pérez, quien alegando su delicado estado de salud, concurrió primero ante la Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura a fin de obtener el concepto favorable, mismo que le fuera concedido el 20 de febrero de la presente anualidad.

De acuerdo con la información suministrada por el Consejo de Estado, se sabe que la principal motivación para acceder a la solicitud de traslado presentada por el acá accionante, se encontraba en la recomendación médica dada por el galeno tratante del peticionario, quien había conceptuado sobre la necesidad de que el Magistrado Méndez Pérez fuera transferido a la ciudad de Bogotá o, en su defecto, a Tunja.

De ese modo y, en aras de asegurarle a Néstor Arturo Méndez Pérez el buen resguardo de sus derechos a la salud y al trabajo, el 11 de abril de 2023 la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso su traslado en propiedad, del Tribunal Administrativo de Caquetá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sede en la ciudad de Bogotá, respetando así, no solo la voluntad del interesado quien fijó esta corporación como una opción para su transferencia, sino la recomendación efectuada en su momento por el profesional de la salud que atiende su patología. 5.4.

Advierte esta Sala de tutela que con la determinación de traslado antes referida, tanto la Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura como el propio Consejo de Estado, garantizaron la protección de los derechos fundamentales del accionante, pues de una parte, se aseguraron que pudiera continuar con su vinculación laboral en un cargo igual al que venía desempeñando en el departamento de Caquetá y, de otra, le garantizaron que tal función la pudiera desempeñar en una de las dos ciudades que contemplaba la recomendación médica, asignándole, precisamente, aquella donde cumple con su tratamiento de quimioterapia cada 21 días.

Bajo esa perspectiva, puede concluirse que el proceder de las autoridades accionadas, hasta el momento, no permite evidenciar ninguna afectación a los derechos fundamentales del actor, en la medida que sus actuaciones se han ajustado, tanto a las ritualidades que las regulan, como a las recomendaciones médicas en las que se enmarca el caso particular. 5.5.

Ahora bien, el hecho de que el actor, hasta el momento, no pueda desempeñar sus funciones jurisdiccionales desde la ciudad de Tunja, como lo viene reclamando, no comporta vulneración de derechos alguna, ya que su pretensión, ahora, no se fundamenta en un reclamo por razones de salud, sino que se ve antecedido por su deseo de fijar de manera definitiva la residencia en la capital boyacense y, de ese modo, contar de forma constante con la compañía de su núcleo familiar, en otras palabras, el demandante en tutela aspira a sobreponer un factor de arraigo familiar, sobre los criterios de salud en los que se fundamentó su traslado laboral.

En efecto, resáltese una vez más que los motivos de traslado laboral del Magistrado Méndez Pérez se cimentaron en su delicado estado de salud, de modo que con la decisión adoptada por el Consejo de Estado el pasado 11 de abril de 2023, se le garantizó al actor el acceso efectivo y pronto a sus tratamientos de salud, así como la posibilidad de contar con una red médica más robusta y especializada a la cual puede acceder ante cualquier emergencia, ello sin sacrificar sus condiciones laborales.

En ese sentido, estima la Sala que la finalidad principal de la solicitud de traslado laboral del Magistrado Néstor Arturo Méndez, esto es, asegurar condiciones idóneas para la atención y protección de su salud, sin sacrificar su derecho al trabajo, se encuentra satisfecha y, por lo tanto, no merece reproche alguno, menos aun cuando el fundamento para tratar de enervarla, radica en el hecho de que la familia del interesado se encuentra radicada en una ciudad distinta a la sede judicial que le fuera asignada. 5.6.

Bajo ese entendido, la Sala estima que en esta ocasión no se advierte afectado los derechos fundamentales a la salud y al trabajo en condiciones dignas, radicados en cabeza de Néstor Arturo Méndez Pérez. 6. No obstante las consideraciones consignadas en el acápite anterior, estima la Sala pertinente indicarle al actor que, dado que sus circunstancias particulares han variado en el curso del año, le subsiste el derecho y la posibilidad de volver a presentar sus solicitudes de permiso, tanto para residir fuera de la ciudad donde tiene sede su despacho judicial, como de adelantar sus labores bajo la modalidad de teletrabajo. 6.1.

Al respecto, vale la pena recordar que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 11 del artículo 101 de la Ley 270 de 1996, es función de los Consejos Seccionales de la Judicatura « Vigilar que los Magistrados y jueces residan en el lugar que les corresponde pudiendo autorizar residencias temporales fuera de su jurisdicción en casos justificados, dando cuenta a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. » (Resaltado fuera de texto) En ese sentido, cualquier funcionario judicial que pretenda fijar su residencia, de manera temporal, fuera del lugar donde tiene jurisdicción el despacho a su cargo, primero debe acudir a presentar su solicitud ante el correspondiente Consejo Seccional de la Judicatura, autoridad que a su vez, valorará los motivos en los cuales se sustenta dicha pretensión. 6.2.

Por otra parte, mediante Acuerdo PCSJA22-12024 del 14 de diciembre de 2022, modificado por el Acuerdo PCSJA23-12042 del 1º de febrero de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura estableció las condiciones para poder desarrollar las labores jurisdiccionales mediante la modalidad de teletrabajo. 6.3. Frente al primer aspecto ha de decirse que, si bien el accionante ya presentó una solicitud orientada a que se le permitiera fijar residencia en un lugar distinto al de la sede de su despacho, tal pretensión fue formulada, sin éxito, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá cuando él era Magistrado del Tribunal Administrativo de ese departamento, pero comoquiera que en la actualidad su sede laboral fue variada en virtud del traslado que le fuera otorgado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le corresponde volver a formular su petición ante el correspondiente Consejo Seccional de la Judicatura, a fin de provocar de la autoridad competente un pronunciamiento respecto a su caso particular.

En efecto, el hecho que el Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá le hubiera negado al Magistrado Méndez Pérez el permiso para fijar su residencia fuera de la ciudad de Florencia, no significa que tal pretensión no pueda ser realizada nuevamente, máxime cuando las condiciones han variado de manera ostensible, al punto que la entidad competente, ahora, es el Consejo Seccional de Cundinamarca.

Bajo esa perspectiva la Sala puede arribar a dos conclusiones, la primera de ellas, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 101 de la Ley 270 de 1996, no es el Consejo Superior de la judicatura, sino el Consejo Seccional pertinente, la autoridad competente para pronunciarse respecto a una solicitud de permiso como la que propone el accionante y, la segunda, que a la fecha el Doctor Néstor Arturo Méndez Pérez no ha agotado todos los medios de defensa puestos a su disposición, por cuanto en su nueva condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no ha acudido ante el Consejo Seccional de la Judicatura de este departamento, a fin de tramitar el permiso para fijar su residencia en un lugar distinto a la ciudad de Bogotá, sede actual de su despacho, conforme las previsiones y requisitos establecidos en el artículo 159 del Decreto 1660 de 1978[footnoteRef:5], norma aplicable por expresa remisión del artículo 204 de la ley 270 de 1996, de donde se desprende una inobservancia del requisito de subsidiariedad que rige a la acción de tutela. [5: Los funcionarios y empleados deben residir en la sede de su despacho, de la que no podrán ausentarse en los días y horas de trabajo sino con permiso.

Sin embargo, el respectivo superior podrá autorizar la residencia en lugar distinto de la sede, siempre que no se perjudique la prestación del servicio, cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que en la respectiva localidad no existan instituciones docentes para la educación de los hijos, o 2.- Que entre esa población y la de residencia haya una distancia no mayor de cien (100) kilómetros y exista comunicación directa y permanente entre las dos.] 6.4.

De otro lado, pero bajo la misma línea argumentativa consignada en el numeral anterior, se tiene que la solicitud de permiso para trabajar desde su residencia, presentada por Néstor Arturo Méndez Pérez ante el Consejo de Estado, también fue resuelta por esa alta Corporación bajo los parámetros que brindaban el hecho de ser Magistrado en el Departamento de Caquetá, aspecto que, como se anotó en precedencia, ya varió y brinda una nueva perspectiva a su nominador al momento de pronunciarse sobre una nueva postulación del acá demandante en tutela.

Así las cosas y, como esa misma autoridad lo indicara en su respuesta al presente trámite constitucional, al accionante le pervive la posibilidad de volver a presentar su solicitud de permiso para teletrabajar, siempre y cuando encuentre satisfechos las condiciones fijadas en el Acuerdo PCSJA22-12024 del 14 de diciembre de 2022, modificado por el Acuerdo PCSJA23-12042 del 1º de febrero de 2023 y demás normas aplicables al caso concreto. 6.5.

Finalmente, no puede descartarse el hecho de que al actor le persiste la posibilidad de tramitar una nueva solicitud de traslado hacia la ciudad de Tunja, sede judicial que le resultaría óptima para la pretensión que le asiste de ejercer su función jurisdiccional desde el lugar de su residencia. Y es que bajo esta alternativa al actor le pervive la posibilidad de lograr su traslado, bien sea porque exista una vacante definitiva en esa ciudad y se invoque la condición de salud para lograrlo, ora porque surja la posibilidad de efectuarlo por reciprocidad, tal y como lo prevé el artículo 134 de la ley 270 de 1996 en su numeral 2. 7.

Así las cosas encuentra la Sala que, además de no haberse encontrado una afectación a los derechos fundamentales de la salud y el trabajo en condiciones dignas, el demandante en tutela no satisfizo el requisito de subsidiariedad que rige en la acción constitucional en punto de lograr se le permita teletrabajar de tiempo completo desde su lugar distinto a la sede de su despacho judicial, ello por cuanto que no ha agotado los medios de defensa ordinarios pertinentes para asegurar los permisos administrativos que le permitan ejercer sus labores como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde su lugar de residencia en Tunja, ha de decirse que no es la acción de tutela el medio de defensa idóneo para tal fin, pues como se vio, la legislación colombiana prevé otro mecanismo de defensa en virtud del cual, la parte interesada, puede proponer la discusión jurídica que acá pretende ventilar.

En efecto, recuérdese que la tutela es un medio de defensa excepcional a cuyo uso sólo se puede acudir cuando el interesado ya haya agotado todos los mecanismos de defensa ordinarios puestos a su disposición, a menos que los mismos se ofrezcan como insuficientes y, por lo tanto, se ponga en riesgo los derechos fundamentales del actor. De ese modo, lo que se advierte es que el actor pretende hacer de este mecanismo excepcional una vía alterna para obtener, del juez constitucional, estudios y pronunciamientos que por ley le corresponde realizar, por una parte, al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y, por otra, al Consejo de Estado en su condición de nominador del Magistrado Méndez Pérez, en el marco de las competencias que les han sido otorgadas y las que se hizo referencia en acápites anteriores.

En este punto, necesario es recordar que, la jurisprudencia constitucional, ha sido abundante al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales aspectos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para lograr órdenes o declaraciones que son competencia de dos Corporaciones en particular y no del juez constitucional, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo excepcional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.

Dicha posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8.

Finalmente, ha de decirse que en el sub judice no se advierte que los derechos del actor se encuentren amenazados o expuestos a la causación de un perjuicio irremediable, en la medida que, con su traslado laboral, le fue asegurada la posibilidad de continuar con el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, al tiempo que se le aseguraron las condiciones para acceder de manera pronta y eficiente a los servicios de salud que requiere, bien sea de manera regular, como aquellos que pueda llegar a necesitar de manera excepcional, pues, se insiste, es la ciudad de Bogotá donde él recibe los tratamientos paliativos a su grave enfermedad, razón por la cual no se advierte necesario otorgar ninguna protección de carácter transitorio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NEGAR, el amparo constitucional de los derechos a la salud y trabajo en condiciones dignas de Néstor Arturo Méndez Pérez. Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo deprecada por Néstor Arturo Méndez Pérez, en punto de otorgarle, por vía constitucional, los correspondientes permisos para teletrabajar y ejercer sus funciones jurisdiccionales en una ciudad distinta a donde se encuentra la sede de su despacho judicial.

Tercero.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2 11