CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia T.72.707 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP 5036-2014 Radicación No. 72.707 (Aprobado acta número No. 107) Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil catorce. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por NERVIS NIÑO PÉREZ, en calidad de representante de su cónyuge EDUARDO ORTIZ MUÑOZ, contra el fallo de tutela emitido el 28 de febrero de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Dirección General y de Sanidad de la Policía Nacional; ordenándose la vinculación al trámite de la Oficina de Control Disciplinario Interno, la Inspección Delegada Regional Seis – Inspección General de Bello (Antioquia), la Dirección de Medicina Laboral y Seccional de Sanidad de Norte de Santander de la misma Institución.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En representación de su cónyuge EDUARDO ORTÍZ MUÑOZ, quien fue declarado interdicto en forma provisoria, NERVIS NIÑO PÉREZ promovió acción de tutela en contra de la Dirección General y de Sanidad de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de aquél al trabajo, mínimo vital, salud, vivienda y “estabilidad laboral reforzada”.

Sustenta su pedimento en el sentido de indicar que, con ocasión del accidente de tránsito acaecido mientras ORTÍZ MUÑOZ se dirigía en una motocicleta prestada por un compañero al lugar de trabajo, su esposo, quien para la fecha de tal suceso, esto es, el 19 de julio de 2010, se desempeñaba como Patrullero de la Policía Nacional, sufrió fractura de fémur en la pierna derecha, en la tibia de la pierna izquierda, embolismo caso grave con SDRA y encefalopatía secundaria severa.

Al tiempo que, agregó, la Oficina de Control Disciplinario interno de la institución referida adelantó proceso disciplinario en contra de éste y de otros Patrulleros, en virtud de la denuncia penal que presentó Luís Parra, quien manifestó haber sido víctima de un hurto el 18 de julio de 2010 con participación de personas pertenecientes a la Policía Nacional; actuación dentro de la cual, a su modo de ver, con ausencia probatoria, yerros en su valoración, falta de acreditación de su participación en los hechos y defectos en la defensa técnica, por «no solicitar las pruebas necesarias para demostrar su inocencia», su cónyuge resultó sancionado con la destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

Por otra parte, en febrero de 2012 se produjo la captura de EDUARDO ORTÍZ por cuenta del proceso penal que, con ocasión de los hechos atrás reseñados, se seguía en su contra ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, mismo despacho que declaró la nulidad del asunto, lo que conllevó a que se ordenara su libertad. Así entonces, en atención a las sanciones disciplinarias impuestas en contra de EDUARDO ORTÍZ MUÑOZ, mediante Resolución No. 04228 del 29 de octubre de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-Dirección General resolvió retirarlo del servicio activo, quedando sus beneficiarios desprovistos del servicio de salud, es decir, su hijo menor de edad y ella, con la constancia de que a aquél se le suministrará hasta el 28 de febrero de 2014, misma fecha en la que se le retirará el uso de la casa fiscal.

Por lo reseñado, solicita que se acceda a sus pretensiones, con la finalidad de evitar la configuración de un perjuicio irremediable y desde esta comprensión se ordene «(…) revocar la resolución número 04228 de 2013 de la Policía Nacional por medio de la cual retiran del cargo a mi esposo»; «(…) se le permita a mi núcleo familiar seguir habitando la casa fiscal (…) »; «practicar la junta médico laboral (…) con el fin de calificar la pérdida de incapacidad que actualmente padece».

FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de fallo del 28 de febrero de 2014, negó la protección reclamada, por considerar que la demanda incumple el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que la demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir las resoluciones mediante las cuales su cónyuge resultó sancionado disciplinariamente.

Ahora, en punto de la procedencia transitoria de este mecanismo ante el eventual acaecimiento de un perjuicio irremediable, puntualizó que la demandante no argumentó ni demostró por qué la acción contenciosa administrativa no resulta eficaz para lograr el amparo de las garantías que reclama en esta sede; mas aun, cuando es ajeno al juez de tutela la revisión de un proceso disciplinario o administrativo.

También, puntualizó que la suspensión del goce de la vivienda como el servio a la salud son apenas consecuencias de las decisiones disciplinaria y administrativa adoptadas bajo las formalidades legales, sin que resulte el mecanismo de amparo idóneo para reclamar prestaciones económicas derivadas de una relación laboral. Adicionalmente, la situación médica de EDUARDO ORTÍZ MUÑOZ aun no ha sido definida, pues el proceso médico laboral se encuentra en curso.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo atrás sintetizado, para señalar que contrario a lo que consideró el a quo se encuentra evidenciado el grave estado de salud de su cónyuge y, por ende, en su caso es procedente la estabilidad laboral reforzada, pues es inminente el desalojo de la vivienda fiscal, donde actualmente su núcleo familiar tiene fijada su residencia, sin que se pueda apelar al trámite médico laboral en curso, debido a que adolece de mora para la emisión de un concepto definitivo.

En consecuencia, solicita revocar el fallo de primer grado y se ordene la práctica de la Junta Medico Laboral. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala examinar si en el presente caso se presentan las condiciones para acceder a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, vivienda y salud que considera vulnerados NERVIS NIÑO PÉREZ, en representación de su cónyuge EDUARDO ORTIZ MUÑOZ. Análisis del caso concreto. De acuerdo con lo que revela el expediente se encuentra que a partir de los siguientes sucesos se derivaron varias actuaciones.

De un lado, se tiene que el día 19 de julio de 2010, cuando ORTIZ MUÑOZ «se dirigía al Grupo de Carabineros y Guías Caninos (remonta) a laborar se movilizada en su motocicleta de placas KCS 17B; cuando en la calle 54 con carrera 55 fue arrollado por un vehículo tipo camión (…) En el accidente presentó fractura de fémur en la pierna derecha, tibia en la pierna izquierda y embolismo graso grave con SDRA y encefalopatía» Lo otro tiene que ver con la denuncia que instauró un ciudadano, quien manifestó que el 18 de julio de 2010 fue víctima del delito de hurto de una tractomula, presuntamente con participación de varios integrantes de la Policía Nacional que se encontraban cerca del lugar de ocurrencia de los hechos.

Por otro aspecto, con ocasión de información se da cuenta «de la existencia de una banda criminal autodenominada pachelly, la cual esta integrada por un grupo de personas la mayoría de ellos desmovilizados de las autodefensas unidad de Colombia que se dedica al sicariato, tráfico de estupefacientes, secuestros, extorsiones a comerciantes y transportadores, fleteo, hurto a residencias y vehículos.

Asimismo se indica que existe la participación de miembros de la policita nacional con la organización, así como la utilización de organismos del estado para la realización de actividades ilícitas». Entonces, con ocasión de los marcos fácticos dilucidados a EDUARDO ORTIZ MUÑOZ se le inició proceso disciplinario, médico laboral y penal. Sobre estos dos primeros la accionante en la demanda formuló reproches constitucionales, así como del acto administrativo que se profirió en razón del primer trámite, y en el libelo de impugnación denunció la configuración de un perjuicio irremediable ante el inminente desalojo de la vivienda fiscal y el grave estado de salud de su esposo.

Así, entonces, en el proceso disciplinario, en virtud de la denuncia reseñada en precedencia y las ordenes de captura que libró el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías en contra de los Patrulleros Nelko Alejandro Cardona, Jhonatan Medina Zapata, Carlos Mario Ramírez Osorio, Diego Zapata Tuberquia y EDUARDO ORTIZ MUÑOZ, ante la posible comisión del delito de concierto para delinquir agravado, se inició la investigación de la naturaleza referida, la cual, luego de finiquitados los ritos procesales, se decidió de fondo por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, mediante fallo del 27 de agosto de 2013, que en el numeral tercero resolvió: (…) declarar probados y no desvirtuado el cargo imputado al disciplinado patrullero EDUARDO ORTIZ MUÑOZ (…), quien para la fecha de los hechos se encontraba adscrito a la Estación de Policía de Bello de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, y en consecuencia imponer el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general, por un término de diez (10) años, por haber vulnerado la Ley 1015 de 2006, en su “ARTÍCULO 34.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: Numeral 9º: Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cuando se cometa en razón de la función” (…). Interpuesto el recurso de apelación por los defensores de los atrás referidos, el Inspector Delegado Seis lo confirmó mediante decisión del 4 de octubre de 2013.

Por manera que, en razón de los fallos sancionatorios, mediante Resolución No. 04228 del 29 de octubre de 2013, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo a EDUARDO ORTIZ. Pues bien, hasta aquí lo visto la Sala encuentra que el acto administrativo por medio del cual EDUARDO ORTIZ MUÑOZ fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional lejos de encontrarse inmersos en condiciones constitutivas de un hecho vulnerador de derechos fundamentales se fundamenta en lo decidido en el marco de un proceso disciplinario que se agotó conforme los ritos de que trata el Código Disciplinario Único.

Ahora, los cargos que formuló la accionante en contra de dicha actuación se limitaron a denunciar defectos en la falta de aducción y valoración del acervo probatorio y en la defensa técnica, pero no reveló en forma concreto cuál era el medio de conocimiento que consideró pertinente, necesario y útil para ser solicitado por el defensor de confianza que incorporado en el proceso hubiese conllevado una decisión diferente a la sancionatoria o por qué la apreciación probatoria de los existentes, a su modo ver, condujo a una conclusión supuesta; es decir, no se detuvo en detallar ni acreditar en concreto el yerro endilgado ni la trascendencia de los reproches que al respecto elevó. De manera que, las decisiones disciplinarias adoptadas por las autoridades competentes están revestidas de los efectos legales que lo allí resuelto genera, siendo una de tales consecuencias la expedición de la Resolución No. 04228 del 29 de octubre de 2013.

Pues, si ORTIZ MUÑOZ fue destituido de su cargo mal podría, en línea de principio, continuar disfrutando de los beneficios que se derivaron de su relación con el servicio, tal como, la permanencia en la vivienda fiscal, sin que resulte factible hablar de estabilidad laboral reforzada, por cuanto, en el caso precisamente sobreviene una destitución cuyo efecto es la finalización del vinculo activo, la cual no se predeterminó en razón al estado de salud del disciplinado.

Lo anotado, sin perjuicio, como bien lo señaló el Tribunal, de la activación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo cuestionado en esta sede, por cuanto tal resolución esta revestida de legalidad hasta que la misma no se desvirtúe en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del trámite especializado indicado, siempre y cuando se promueva, de acuerdo con el art. 138 de la Ley 1437 de 2011 y dentro del término de caducidad de cuatro meses contados en la forma prescrita en el literal d) del artículo 164 ídem.

Ahora, otro aspecto a examinar es lo que concierne al derecho a la salud de EDUARDO ORTIZ MUÑOZ, sobre el particular, se tiene que de acuerdo con el art. 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional).

Acorde con dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1795 de 2000, por medio del cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Pues bien, a tono con el art. 5º del mencionado Decreto, el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el de prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y, además, brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Según el art. 23 ídem, existen dos clases de afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: los sometidos al régimen de cotización y los que no efectúan cotización. Dentro del primer grupo, se encuentran: los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; los soldados voluntarios; los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares; los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

Cabe destacar, que de acuerdo con el art. 27 ídem, los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía tienen derecho a acceder a la prestación de los servicios contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad. El recuento normativo reseñado, en armonía con los fundamentos constitucionales imponen que cuando está en juego la salud y la vida digna de una persona, no cabe oponer razones de índole administrativo frente a la prestación de los servicios médicos necesarios o la continuidad en la atención prestada y suministro de medicamentos, pues aquello contradice la obligación que tienen las autoridades públicas de hacer efectivos los derechos fundamentales en aras de la realización del Estado social y democrático de derecho, de conformidad con el art. 2º de la Constitución Política.

Al respecto, el artículo primero de nuestra Carta Política establece: ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

En el caso, para el análisis de este tópico, la Sala se remite al informe pericial No. 039-2012, con fecha del 17 de julio de 2012, rendido por un Profesional Especializado del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Norte de Santander, según se ordenó en el proceso penal seguido en contra de EDUARDO ORTIZ MUÑOZ, a quien se le efectuó peritación psiquiátrica forense, la cual concluyó que « (…) b. La etiología es bio-sico-social: hay otro trastorno mental por lesión o disfunción cerebral, con muchas secuelas neuro-psicológicas, neurológicas y motoras graves; procede de una familia numerosa, con pobreza económica; y pertenece a un grupo humano desorganizado e incoherente. c. De mal pronóstico aún con tratamiento idóneo por el daño cerebral. d. Sugiero iniciar juicio de interdicción y seguir manejo ambulatorio ininterrumpido por psicología, psiquiatría, terapia ocupacional, de lenguaje y física».

Adicionalmente, en atención al requerimiento efectuado por el despacho ponente, mediante auto del 28 de marzo de 2014, la Seccional de Sanidad de Bogotá informó que el 26 de agosto de 2011 a ORTIZ MUÑOZ se le inició proceso médico laboral en Medicina Laboral de la Seccional de Norte de Santander y que las prestaciones asistenciales se le están suministrado hasta que se defina tal situación. Puntualizó que «teniendo en cuenta la complejidad de la afección que presenta el señor PT (R) Eduardo Ortiz Muñoz, se hace necesario que este cumpla con todas las ordenes médicas, tratamientos y demás que la especialidad requiere para poder emitir un concepto definitivo, luego de lo cual se procederá a citar la correspondiente junta médico laboral en donde se definirá la situación médico laboral del precitado Patrullero Retirado» En tales condiciones, no se evidencia la vulneración del derecho a la salud de EDUARDO ORTIZ MUÑOZ, por cuanto claro resulta que le están siendo suministrados los servicios médicos asistenciales en forma permanente, lo cual descarta un supuesto peligro en la continuidad del tratamiento que se le ha venido prestando.

Por manera que la Sala en lo que concierne a este aspecto también confirmará el fallo atacado. De otra parte, la accionante expone en la impugnación y en escrito aparte la supuesta mora en el trámite médico laboral y la afectación del estado de salud de su hijo menor de edad, estos tópicos constituyen quejas nuevas que desbordan el marco fáctico de la demanda inicial y por lo mismo, tampoco tienen cabida en la impugnación, pues sorprendería a las autoridades accionadas con circunstancias que no tuvieron la oportunidad de debatir razón por lo cual la Sala no emitirá pronunciamiento sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Según de extracta del oficio del 11 de agosto, por cuyo medio se informó de tal novedad al Comandante de la Policía Metropolita del Valle de Aburra. � Según se lee en la respuesta de la demanda suministrada por el Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno Meval. 1 18