CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación72429 MÓNICA GIRALDO CAYCEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP 5030-2014 Radicación No. 72429 (Aprobado Acta No. 107) Bogotá. D.C., veintidós de abril de dos mil catorce.
Decide la Sala la impugnación interpuesta por MÓNICA GIRALDO CAYCEDO contra el fallo proferido el 18 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA.
Actuación a la cual fueron vinculados el Departamento para la Prosperidad Social, el Departamento de Cundinamarca, la Alcaldía Municipal de Girardot y la Personería Municipal, Oficina de Acción Social y Comité Local de Gestión del Riesgo, de ese mismo municipio.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Manifestó la actora que habitaba la vivienda ubicada en el municipio de Girardot en la invasión “El Pesebre”, muy cerca a la rivera del río Bogotá, la que resultó afectada por el fenómeno de la niña 2010-2011, y en la que además habita junto con sus dos menores hijos, los cuales ha sufrido afecciones de salud por esta causa.
Debido a lo anterior fue incluida en el “censo formato único de registro de hogares afectados por situación de desastre, calamidad o emergencia” Comité Local para la Prevención y Atención de Emergencias y Desastres CLOPAD. (sic) Asegura que el Municipio de Girardot presentó y promovió un proyecto de vivienda denominado VILLA CAROLINA UNO Y DOS, y se celebró convenio interinstitucional con la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR con el objetivo de construir 233 viviendas, proyecto al que a su vez fue postulada por el Fondo Nacional de Vivienda, con el objeto de buscar la asignación de un subsidio de Vivienda.
Así mismo manifiesta que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fondo Nacional de Vivienda profirió la Resolución No. 500 del 13 de agosto de 2013 asignándose 195 subsidios; sin embargo, no resultó beneficiaria para ello. En efecto, consideró injusta la determinación tomada, de no incluir a su hogar como beneficiario, teniendo en cuenta que es afiliada de la caja de compensación familiar COMPENSAR y es un persona madre cabeza de familia que devenga un salario mínimo que no le permite acceder a la adquisición de una vivienda.
Por lo anterior consideró que las accionadas violan y ponen en riesgo la salud y vida de su núcleo familiar, de modo que procura la protección de sus derechos fundamentales a una vivienda digna, igualdad, dignidad y debido proceso. Con fundamento en lo anterior, solicita: i) Ordenar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fondo Nacional de Vivienda se tenga en cuenta su postulación y se le otorgue el respectivo subsidio de vivienda familiar. ii) Ordenar al Fondo Nacional de Vivienda otorgar el subsidio familiar de vivienda a su grupo familiar dentro del proyecto denominado Villa Carolina Uno y Dos en el Municipio de Girardot – Cundinamarca y se realicen las actividades propias para esos efectos.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó el amparo invocado porque el motivo de negación del subsidio obedecía a la omisión en la acreditación de una condición de la Caja de Compensación a la que se encuentra afiliada la demandante, para acceder al proyecto adelantado por CAFAM, afirmación que no se advierte contraria a la reglamentación sobre la asignación de viviendas.
Respaldó esa determinación en los siguientes argumentos: i) “(…) la Corte Suprema de Justicia ha trazado una línea jurisprudencial, en el sentido de determinar que el acceso a los subsidios de vivienda que otorga el Estado se somete al cumplimiento de los requisitos legales que se establezcan para tal fin, los cuales deben ser exigibles de manera idéntica a todas aquellas personas que se postulan para acceder a ellos, pues una posición contraria afectaría derechos de rango constitucional, tales como igualdad y el debido proceso administrativo.” ii) “(…) si bien es cierto la actora se encuentra en un sector de alto riesgo no mitigable, y en condiciones de habitabilidad mínimas en un barrio de invasión, junto con otros moradores, también lo es que no se acredita que se hubiese elevado una solicitud para optimizar su nivel de vida, distinta a la que es objeto de estudio, como sería la reubicación del lugar, lo cual impide al juez constitucional invadir los procedimientos internos de estas autoridades y acceder a las pretensiones de la demanda, supliendo estos trámites internos.” Finalmente, el Tribunal hizo un llamado a las autoridades del municipio de Girardot para que estudien la posibilidad de una reubicación de la acciónate y sus hijos, en el evento en que así sea solicitado.
LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó la anterior decisión, apoyando su inconformidad en los siguientes alegatos: (…) en cualquier momento y con una amenaza de lluvias es posible que tanto la vivienda como los moradores que residimos en ella nos vamos a ver afectados e inclusive corriendo el riesgo hasta de perder la vida. Hechos estos que se encuentran demostrados con la certificación expedida por la Dirección Técnica de Planeación Municipal, la respuesta dada por la Corporación Prodesarrollo y Seguridad del Municipio de Girardot, así mismo el Juzgado comisionado realizo (sic) una visita al lugar de la vivienda y observo (sic) la precariedad de la estructura de la misma.
Dentro del fallo está claro que soy una persona afectada por la ola inverna (sic). Obviamente que he acudido a las instancias necesaria (sic) para poder ser reubicada y prueba de ello es que el Municipio me postula para un Proyecto de Vivienda para familias que fueron afectadas por (sic) OLA INVERNAL EN EL AÑO 2010-2011; Se interpuso un recurso en contra de la Resolución 500 de 2013, con el objeto de agotar las instancias correspondientes no obstante en este momento acudir a iniciar (sic) un proceso en sede judicial, no es lo más viable por la necesidad y el riesgo actual e inminente en que me encuentro con mis hijos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 el conocimiento de la presente acción le correspondería a los Juzgados del Circuito de Girardot y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera y segunda instancia, respectivamente, debido a que el Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA, entidad contra la cual se dirige la acción de tutela, es un establecimiento público, con personería propia, adscrito al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Sin embargo, debido a que fácilmente se advierte la amenaza seria de los derechos a la vida de la accionante y su núcleo familiar, la Sala se abstendrá de declarar la nulidad de lo actuado con el fin de evitar la perpetración de un perjuicio irremediable, es decir, grave, inminente, cuya eventual protección requiere de medidas urgentes e impostergables.
En consecuencia, se procede a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 18 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho.
Análisis del caso concreto 1. Problemas jurídicos a resolver. El análisis de la acción lleva implícito la resolución de dos problemas jurídicos íntimamente relacionados: 1.1. La necesidad de priorizar la intervención del Estado, dada la situación de debilidad manifiesta y la amenaza de un perjuicio irremediable que se cierne sobre la vida de la peticionaria y su núcleo familiar. 1.2.
La supuesta vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y vivienda digna de la accionante debido al rechazo de su postulación al Subsidio Familiar de Vivienda urbana. Determinación adoptada por FONVIVIENDA en las resoluciones No. 0500 y No. 1081 de 2013. La Sala analizará cada uno de esos problemas por separado. 2.
La situación de debilidad manifiesta y amenaza de un perjuicio irremediable. 2.1. En el trámite de la acción constitucional, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante auto de 5 de febrero de 2014, ordenó la práctica de inspección judicial a la vivienda donde habita la accionante. El Juzgado Penal Municipal de Girardot, el 10 de febrero de 2014, practicó la mencionada diligencia. Asistieron, además del Secretario del Despacho y el Juez, la accionante, un delegado de la Personería Municipal de Girardot y un técnico operativo de la Oficina de Planeación Municipal.
En el informe del comisionado se evidencia lo siguiente: i) La descripción de la vivienda donde habita la accionante; ii) Las características de quienes residen en ella y iii) Las situaciones de riesgo a la que se encuentran expuestos sus residentes. i) Descripción de la vivienda: Ya en el lugar objeto de Inspección Judicial fuimos atendidos por la Sra. MÓNICA GIRALDO CAICEDO, quien indica no poseer certificado de tradición y libertad del inmueble al ser allí una invasión, en todo caso allega escrito del ocho (8) de febrero de dos mil catorce (2014), suscrito por quienes indican, hacen parte de la comunidad de la Invasión El Pesebre, documento mediante el cual certifica en sus aparte que “MÓNICA GIRALDO CAICEDO identificada con cédula de ciudadanía No. 28.549.625 de Ibagué lleva cinco años residiendo en el sector denominado “la invasión el pesebre”, más conocida como la casa del muro.
(…) Se trata de una vivienda la cual carece de nomenclatura que en su costado Sur, parte frontal, tiene una cerca en esterilla de aproximadamente un metro y medio de altura, con puerta de acceso en teja de zinc; la entrada a la propiedad consta de un pasillo de aproximadamente cuatro metros de largo y dos de ancho, al aire libre, escalonado, en arena, cubierto de manera artesanal con sacos, el cual da acceso por su costado derecho a la unidad habitacional, que consta de un cuarto de tres metros de frente por cuatro de fondo, soportada en bigas de bareque, las paredes son de esterilla forradas bolsas plásticas (sic), el techo es de laminas de zinc y el piso es de tablas de madera, no cuenta con puerta de acceso, posee servicio de luz eléctrica instalada de manera artesanal siendo visible el cableado.
(…) Continuando con la diligencia se observa que la habitación está ubicada sobre una pendiente, teniendo como base o soporte bolsas de arena deterioradas, que al costado sur son contenidas por troncos de bareque que evitan su desplazamiento de la vivienda (sic) hacia el río Bogotá. Contigua a esta por su costado sur, se halla la cocina cuya medida es de tres metros de ancho por dos de fondo aproximadamente, sin puerta, formada en bigas de troncos pegados con alambre, paredes de bolsas plásticas y techo de zinc. –Resalta la Sala- ii) Las características de quienes habitan la vivienda: Respecto a quienes moran la residencia se encuentra esta (sic) compuesta por la accionante MÓNICA GIRALDO CAICEDO de treinta y cuatro años de edad y su dos menores ALISON DAYANA ALDANA GIRALDO Identificada con Tarjeta de Identidad No. 1.001.184.313 y ÓMAR SANTIADO ALDANA GIRALDO identificado con Registro Civil de Nacimiento No. 1.030.588.177 de trece (13) y cinco (5) años de edad respectivamente. –Resalta la Sala- iii) Las situaciones de riesgo a la que se encuentran expuestos la accionante y sus hijos: [a.] En este estado de la diligencia el Despacho deja constancia que se presenta desprendimiento de piedras y arena provenientes de muro de contención del cual se observa está en mal estado y es colindante con el predio por el costado Norte. –Resalta la Sala- (…) [b.] No se observa que la morada posea baño, al respecto indica la accionante utiliza como tal el de la morada vecina, ante lo cual el señor Juez previa autorización ingresa a la unidad habitacional vecina y observa que esta es un espacio cerrado de dos por dos metros aproximadamente, con techo de zinc, el cual es utilizado igualmente como lavadero de ropa, siendo alimentado por agua potable con tubos de “PVC” expuestos que de acuerdo a los indicado por la actora de tutela presta el servicio domiciliario mediante un contador comunal. –Resalta la Sala- [c.] Continuando con el presente trámite tenemos que la residencia colinda en su costado Norte con un muro de contención deteriorado; por el costado Este, limita la propiedad con la ronda del río Bogotá; al Sur con un desagüe de aguas negras de la invasión que se vierte sobre la margen del río de Bogotá; al Oeste limita con una vivienda que consta de las mismas características a la de objeto de diligencia en techos, medidas y suelos. –Resalta la Sala- El informe presentado por la Personería Municipal, complementa la verificación realizada por el Juez Comisionado: La Personería Municipal de Girardot, considera que hace inhabitable el inmueble en el residen (sic) la accionante y sus hijos menores por las siguientes razones: · El inmueble no cuenta con una estructura estable, sus bases son unos costales de arena, su techo al igual que sus paredes está conformado por tejas de zinc, bareque, esterilla, maderos, guaduas, tablas y bolsas, todos estos elementos en un notable estado de deterioro. · El inmueble no cuenta con los servicios públicos de alcantarillado, luz y gas; solo cuenta con un regular servicio de acueducto el cual se presta a través de un medidor comunitario. · El inmueble se encuentra sobre la ronda del rio Bogotá, rio que como es de conocimiento público es uno de los más contaminados del país, de lo que ha sobrevenido para la accionante y sus hijos menores constantes enfermedades infecciosas tanto respiratorias como gástricas, puesto que los malos olores y especies como mosquitos sobre abundan, la accionante manifestó en el transcurso de la diligencia que sus hijos sufrieron el año inmediatamente anterior de dengue y que los soportes constan en el expediente contentivo de la presente acción constitucional. · Frente al inmueble a 5mts aproximadamente cruza una vertiente o canal abierta por la que corren las aguas residuales de las viviendas que se encuentran en la parte superior de la ronda del rio Bogotá. · El inmueble colinda en su parte trasera con un muro artesanal de siete metros (7mts) aproximadamente de altura, el cual está elaborado con sacos de arenas (sic) los cuales están en mal estado, lo que representa un eminente riesgo de derrumbe, al respecto la accionante manifestó en el transcurso de la diligencia que frecuentemente caen piedras y tierra del mismo, situación que se logro (sic) comprobar en la diligencia que se debió interrumpir por la caída de material del mencionado muro. · El inmueble al encontrarse sobre la ronda del rio Bogotá, el mismo se encuentra sometido a inundaciones cada vez que hay temporada de lluvias, poniendo en riesgo la vida de la accionante y sus hijos menores.
De los anteriores ítems se puede concluir que las condiciones en las que se encuentra el inmueble antes mencionado representa una vulneración flagrante da los derechos constitucionales a la vida, dignidad y a la salud que le asisten a la accionante y sus hijos menores. Los riesgos a los que se encuentran sometidos a diario la accionante y sus hijos menores exigen una inmediata intervención por parte del Estado y sus instituciones, por lo que el hecho de encontrarse la Sra. CAICEDO vinculada a una Caja de Compensación Familiar no puede ser motivo para obligar a una familia en la que se incluyen dos menores de edad a seguir habitando en una zona de riesgo y una vivienda que carece de condiciones dignas; lo cual conlleva a un desconocimiento al deber de solidaridad que tiene el Estado frente a personas que han sido damnificadas por desastres naturales.
La situación de riesgo inminente e inhabitabilidad de la vivienda que habita la accionante y sus hijos menores, no se constata sólo con lo percibido por los funcionarios que verificaron in situ los hechos expuestos en la demanda, resáltese el informe de la Dirección Técnica de Planeación Municipal en el cual se afirma: Las condiciones de habitabilidad son mínimas ya que no tiene acceso de servicios públicos, se encuentra en zona de riesgo alto y sobre la ronda del rio de Bogotá. Pueden ser afectados por un muro de contención que se encuentra en mal. –Resalta la Sala- Adicionalmente, obra en el expediente el Certificado de Riesgos - Oficio 0630 de 10- de febrero de 2014 expedido por esa misma dependencia y la constancia de 23 de abril de 2013 emitida por la Corporación Prodesarrollo y Seguridad del Municipio de Girardot, en el cual se indica que el predio ocupado por la demandante “ se encuentra en zona de alto riesgo no mitigable.” En resumen: MÓNICA GIRALDO CAICEDO y sus dos hijos menores, desde hace más de 5 años, habitan una precaria vivienda construida con materiales inestables y endebles que, en época de invierno, queda expuesta a los embates del rio Bogotá. Súmase a lo anterior, que el habitáculo colinda con un muro de contención en estado de deterioro, con una alta probabilidad de desplomarse.
Además, no siendo menos importante, se sabe que la accionante y su núcleo familiar no tienen acceso a los servicios públicos básicos y permanentemente están expuestos a enfermedades respiratorias, cutáneas y gástricas debido a las condiciones de insalubridad y la contaminación del rio Bogotá. 2.2. Para la Sala, la inactividad estatal, respecto de los hechos anteriormente relatados, construye una situación inconstitucional por cuanto es contraria a los postulados básicos del Estado social de derecho y la función protectora que incumbe a los organismos estales.
Dada la necesidad y urgencia de la acción gubernamental requerida en el caso concreto, no se avizora un medio ordinario o convencional idóneo para salvaguardar de manera eficaz los derechos a la vida y dignidad de la accionante y sus hijos menores, por esa razón, se emitirá una orden de amparo para que, por lo menos, de manera transitoria, se conjure la amenaza de perjuicio irremediable detectada. 2.3.
Siguiendo los fallos de tutela CSJ STP, 30 jun. 2009, Rad. 42689 y CSJ STP, 20 de jun. 2013, Rad. 67603, en los cuales la Sala Penal de esta Corporación confirmó, en segunda instancia, sendas órdenes de reubicación de personas que se encontraban en situación de alto riesgo, en las cuales se comprobó la inactividad estatal, se ordenará a la Alcaldía de Girardot y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que en un plazo máximo de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, adopten las medidas necesarias para que se le ofrezca a la accionante una solución pronta de reubicación, para ella y su núcleo familiar, a fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 3.
Vulneración al derecho a la vivienda digna, debido al rechazo de la postulación al Subsidio Familiar de Vivienda urbana, para hogares damnificados por el Fenómeno de la Niña 2010-2011 y aquellos ubicados en zona de alto riesgo no mitigable, con fundamento en el numeral 1º del Artículo 16 del Decreto 1920 de 2011. 3.1. Tal y como se constató en el análisis anterior, la accionante, desde hace más de 5 años reside, junto con sus dos hijos menores, en una vivienda que según certificado OAP. 200.02.02.0630.14, emitido por la Dirección Técnica de Planeación Municipal, se encuentra ubicada en Zona de Riesgo Alto, según plano F-19 de Riesgo por Remoción en Masa e Inundación Zona Urbana.
Debido a esa circunstancia el municipio de Girardot, a través de la Corporación Prodesarrollo y Seguridad de la misma localidad, la incluyó en el formato único de registro de hogares afectado por la situación de desastre, para que FONVIVIENDA le otorgara un subsidio que le permitiera acceder al programa de vivienda denominado “Villa Carolina”.
Diligenciados todos los documentos requeridos, el Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda- mediante resolución 0500 de 13 de agosto de 2013, excluyó a la accionante de la individualización de recursos y asignación de Subsidios Familiares de Vivienda Urbana destinados a 1.379 hogares damnificaos por el Fenómeno de la Niña 2010-2011 y aquellos ubicados en zona de riesgo no mitigable.
Inconforme con la decisión, la solicitante interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente a sus intereses en Resolución No. 1081 de 2 de diciembre de 2013. La Entidad sustentó la determinación en las siguientes razones: Motivo del rechazo: “Afiliado a CCF, no ha recibido subsidio por la misma. C.C.F. COMPENSAR – BOGOTÁ” Argumentos y pruebas aportadas: “El recurrente no aportó certificado de COMPENSAR – BOGOTÁ que permita desvirtuar el motivo del rechazo…” En el trámite de la acción, el apoderado especial del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA, se opuso a la pretensión de la accionante, porque en virtud del artículo 7 –inciso 2º - de la Ley 3ª de 1991, el acto de postularse implica la aceptación de las condiciones bajo las cuales se otorga el subsidio.
En tal sentido, insistió en la legalidad de las razones que llevaron a excluir la postulación al subsidio de vivienda de la accionante: “La política del subsidio, por la gran cantidad de los recursos que se manejan, y por amplia cobertura, requiere de unos procedimientos y requisitos, que deben cumplir los grupos familiares postulados al subsidio de vivienda, con el fin de canalizar dichos recursos hacia la población en situación de desplazamiento, requisitos que obedecen a mecanismos instituidos por la ley.
Dentro de esos mecanismos, se establecieron unos requisitos indispensables, entre ellos se encuentra el de “postulación”, requisito que debe efectuarse a través de las Cajas de Compensación del país, en las fechas de Convocatoria que abra Fonvivienda. Postulación que no implica per sé una calificación favorable ni la asignación del subsidio solicitado.
La señora MÓNICA GIRALDO CAICEDO, identificada con la C.C. No. 28549625, no cumplió con los requisitos exigidos para acceder al subsidio familiar de vivienda Convocatoria Fenómeno de la Niña varios proyectos julio de 2013 (sic) siendo objeto de rechazo, por el motivo “Afiliado a CCF, no ha recibido subsidio por la misma”. –Resaltado en el original.- Visto lo anterior, corresponde al Juez Constitucional verificar si la accionante cumplía o no con los requisitos exigidos en la normativa que regula la materia, y además, si dadas las particularidades del caso, la falta del certificado echado de menos por la Entidad accionada constituía un motivo suficiente para negar el subsidio de vivienda. 3.2.
No cabe duda que el derecho a la vivienda implica un componente económico que obliga a que su reconocimiento venga condicionado, en primer lugar, por explicitas situaciones excepcionales, en los cuales la vida, la dignidad y la salud estén en riesgo. Tal ha sido la circunstancia constatada en el apartado No. 2 de esta providencia, en virtud de la cual, la Sala ordenó la intervención inmediata del Estado a fin de conjurar una tragedia anunciada.
En situaciones no excepcionales, el derecho a la vivienda implica un ejercicio de planeación estatal conforme a las políticas públicas sobre la materia, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal. En ese contexto la Corte Constitucional ha definido las facetas que involucran ese derecho: A todo derecho económico, social y cultural –y por tanto también al derecho a la vivienda apropiada- están asociadas obligaciones de cumplimiento inmediato –o en el corto plazo-, y obligaciones que demandan un desarrollo progresivo.
En cuanto a las facetas que deben cumplirse de inmediato o en períodos breves de tiempo, cuando menos puede decirse que son las siguientes: (i) garantizar unos contenidos mínimos o esenciales del respectivo derecho a todos sus titulares; (ii) iniciar cuanto antes el proceso encaminado a la completa realización del derecho –como mínimo, disponer un plan-;
(iii) garantizar la participación de los involucrados en las decisiones; (iv) no discriminar injustificadamente; (v) proteger especialmente a las personas desaventajadas, en circunstancias de vulnerabilidad relevantes, o que se encuentran en peor situación; (vi) no interferir arbitrariamente en el contenido ya garantizado del derecho y (vii) no retroceder de forma injustificada en el nivel de protección alcanzado.
En cuanto a las obligaciones de cumplimiento progresivo, puede decirse que son todas las que no sean susceptibles de realizarse de inmediato pero resulten idóneas, necesarias y proporcionales para garantizar plena y cabalmente el derecho a una vivienda digna. Así, puede decirse que el Estado tiene la obligación de asegurarles progresivamente a todas las personas el derecho a una vivienda en cabales y plenas condiciones de seguridad jurídica, disponibilidad, sostenibilidad, habitabilidad, asequibilidad, adecuación espacial y adecuación cultural.
Dada la naturaleza progresiva de la obligación del Estado, como se acaba de ver, el juez de tutela no está facultado para responder a las reivindicaciones concretas de los ciudadanos, pues estos deben cumplir con los requisitos establecidos por las instituciones gubernamentales facultades para tal fin, a través de convocatorias públicas. Se insiste, respecto del derecho a la vivienda, la intervención del juez constitucional está limitada a salvaguardar los derechos fundamentales en casos excepcionales en los cuales la vida y la dignidad de las personas están en riesgo inminente y bajo la amenaza de un perjuicio irremediable, siempre y cuando que no existan medios ordinarios o convencionales eficaces para la protección de los derechos fundamentales vulnerados.
En las demás situaciones, la persona debe cumplir con los requisitos exigidos por las instituciones encargadas de formular y ejecutar esa política pública. La actividad del juez de tutela en este último escenario se contrae a la verificación del respeto a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, conforme a la finalidad de la norma vigente.
En lo que concierne al subsidio de vivienda existen dos rutas legales: i) la ordinaria, creada para situaciones de relativa normalidad, regida por la Ley 03 de 1991 y sus decretos reglamentarios y ii) la excepcional, establecida en el Decreto Legislativo 4580 de 2010, mediante el cual se declaró la Emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública.
Con el fin de dar solución al problema planteado por la accionante, la Sala explorará cada una de ellas: 3.2.1. La Ley 3ª de 1991 creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés social integrado por las entidades públicas y privadas que cumplen funciones conducentes a la financiación, construcción, mejoramiento, reubicación, habilitación y legalización de títulos de viviendas de esta naturaleza.
Allí se dispuso que a las entidades integrantes del sistema les corresponde actuar de conformidad con las políticas y planes generales que adopte el Gobierno Nacional. Además, el artículo 5º de dicha Ley precisó que una “Solución de vivienda” es “el conjunto de operaciones que permite a un hogar disponer de habitación en condiciones sanitarias satisfactorias de espacio, servicios públicos y calidad de estructura, o iniciar el proceso para obtenerlas en el futuro”.
El subsidio de vivienda, por su parte, consiste en un aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución, siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece esta Ley, en cuantía determinada por el Gobierno Nacional de acuerdo con los recursos disponibles, el valor final de la solución de vivienda y las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios.
Conforme a esa misma normativa, los hogares beneficiarios deben postularse en convocatorias públicas para recibir el mencionado subsidio. A cada postulación, en la medida en que cumpla con los requisitos, se le definirá un orden secuencial para recibir la asignación del subsidio de acuerdo con las calificaciones de los aportes del beneficiario a la solución de vivienda, tales como ahorro previo, cuota inicial, materiales, trabajo o su vinculación a una organización popular de vivienda.
Con el fin de racionalizar los recursos económicos disponibles, el Decreto 2190 de 2009, en su artículo 5º, diseñó un criterio de identificación y selección de beneficiarios en el cual se diferenciaba entre “la población con menos recursos, no vinculadas al sistema formal de trabajo” y “las personas afiliadas al sistema formal de trabajo”.
Correspondió al Fondo Nacional de Vivienda canalizar los recursos que van dirigidos prioritariamente a atender las postulaciones del primer grupo de sujetos, mientras que las solicitudes provenientes de los restantes quedó a cargo de las Caja de Compensación Familiar Sin embargo, ese criterio contiene dos excepciones para quienes se encuentren vinculados al sistema formal de trabajo: i) En las ciudades y/o departamentos en donde las Cajas de Compensación Familiar no tengan la obligación de constituir Fondos para Vivienda de Interés Social, FONVIS. ii) O cuando existiendo ese fondo, el cuociente de recaudo sea menor o igual al ochenta por ciento (80%).
Acreditada alguna de esas circunstancias especificas, el Fondo Nacional de Vivienda deberá aceptar y tramitar las solicitudes de Subsidio Familiar de Vivienda, para los afiliados a tales Cajas de Compensación Familiar con ingresos familiares de hasta de dos (2) salarios mínimos mensuales legales. Tal y como lo indica la norma, el solicitante deberá acreditar, en la respectiva postulación, que algunas de las condiciones anteriores es predicable de la Caja de Compensación Familiar a la que pertenece, y por tanto, allegar la certificación emitida por la misma.
El acto de postularse implica la aceptación por parte del beneficiario de las condiciones bajo las cuales se otorga el subsidio. En ese contexto, esta Corte en las sentencias CSJ STP, 8 oct. 2010, Rad. 50704 y CSJ STP, 16 oct. 2012, Rad. 40431, entre otras, ha dicho que si el accionante no cumple con los requisitos o no los acredita oportunamente, el juez de tutela no puede intervenir para alterar los turnos o cambiar las exigencias normativas, pues ello significaría atentar contra los principios de igualdad y autonomía administrativa y presupuestal de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Vivienda de Interés social. 3.2.2.
No obstante, debe resaltarse que la accionante no presentó postulación al subsidio familiar de vivienda en una convocatoria realizada en el marco de la normatividad anteriormente reseñada. Ella radicó la solicitud, con la anuencia de la Alcaldía de Girardot, en la “ Convocatoria para la postulación al Subsidio Familiar de Vivienda urbana, para hogares damnificados por el Fenómeno de la Niña 2010-2011 y aquellos ubicados en zona de alto riesgo no mitigable”, publicitada por medio de la Resolución No. 0104 de 2013, expedida en desarrollo del Decreto Legislativo 4580 de 2010, mediante el cual se declaró la Emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública debido al fenómeno de la Niña, dada la insuficiencia de las facultades gubernamentales ordinarias y la necesidad de la adopción de medidas legislativas para conjurar la crisis invernal e impedir la extensión de sus efectos.
Esa norma excepcional fue expedida por el Gobierno Nacional, entre otras razones, porque: “(…) trescientas veinticinco mil familias pobres colombianas, gran parte desplazadas, habitan viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo no mitigable, por lo cual constituyen una población vulnerable que es necesario reubicar prioritariamente.” “(…) numerosas familias y comunidades están expuestas a riesgos extraordinarios en los lugares donde habitan y su permanencia en tales sitios de alta vulnerabilidad constituye una grave e inminente amenaza para su vida e integridad personal.” El Decreto 4832 de 2010, en concordancia con la finalidad de la declaratoria de Emergencia económica, social y ecológica, señaló que debido a esa circunstancia era necesario “ adoptar modificaciones en materia de subsidios de vivienda otorgados y por otorgar a personas afectadas por la ola invernal, con el fin de agilizar su aplicación en proyectos de vivienda de interés social, que se desarrollen para la atención del estado de emergencia económica social y ecológica, por la razón de grave calamidad pública.” –Resalta la Sala- En ese orden de ideas, el artículo 6º de dicho Decreto, formuló como criterio de identificación y definición de los hogares beneficiarios de los programas que se ejecuten en materia de vivienda de interés social urbana, por una lado la condición de “ afectados con la ola invernal y a aquellos que habitan en viviendas ubicadas en zonas de riesgo o de alto riesgo no mitigable” y por otro, la información del censo a que se refiere el Decreto 4702 de 2010 y “ aquella información adicional que sobre el particular determinen las autoridades competentes”.
Con todo, delegó en el Gobierno Nacional la reglamentación de los montos, términos y condiciones en que se asignarían los subsidios. Obsérvese que con posterioridad, el Decreto 1920 de 2011, por medio del cual se concedió a FONVIVIENDA, en el marco de las medidas de excepción, instrumentos para facilitar la administración y destinación de recursos con la celeridad requerida para atender la situación de desastre natural, se reprodujo íntegramente el criterio de identificación y selección de beneficiarios del Artículo 5º del Decreto 2190 de 2009, creado para situaciones de relativa normalidad: BENEFICIARIOS.
Para efectos de la aplicación de este decreto se consideran beneficiarios de los subsidios familiares de vivienda los hogares conformados por los cónyuges, las uniones maritales de hecho, incluyendo las parejas del mismo sexo, y/o el grupo de personas unidas por vínculos de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, que compartan un mismo espacio habitacional, y que cumplan con las siguientes condiciones: l. Que prioritariamente se trate de hogares conformados por población no vinculada al sistema formal de trabajo, con ingresos inferiores a cuatro Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (4 SMMLV).
En los municipios y/o departamentos en donde las Cajas de Compensación Familiar no tengan la obligación de constituir Fondos para Vivienda de Interés Social, FOVIS, o cuando el cuociente de recaudo sea menor o igual al ochenta por ciento (80%), se aceptarán y tramitarán las solicitudes de Subsidio Familiar de Vivienda para los afiliados a tales Cajas de Compensación Familiar con ingresos familiares hasta de dos (2) salarios mínimos mensuales legales, caso en el cual los solicitantes del subsidio deberán acreditar en la respectiva postulación que la condición anteriormente mencionada es predicable de la Caja de Compensación Familiar del caso mediante certificación emitida por la misma. 2.
Que los hogares se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones: 2.1. Hogares incluidos en los registros oficiales de damnificados por el Fenómeno de la Niña 2010-2011, propietarios u ocupantes a cualquier título de una vivienda destruida en su totalidad que estaba localizada en zona de alto riesgo no mitigable certificada por la autoridad competente. 2.2.
Hogares incluidos en los registros oficiales emitidos por autoridades competentes, no propietarios de viviendas que no están ubicadas en zonas de alto riesgo no mitigable pero que fueron integralmente destruidas por los efectos del Fenómeno de la Niña 2010-2011. 2.3. Hogares propietarios u ocupantes de una vivienda ubicada en zona de alto riesgo no mitigable certificado por la autoridad competente, y que deben ser reubicados por su condición de potenciales afectados por el Fenómeno de la Niña 2010-2011. -Resalta la Sala- Ese cambio en el criterio de identificación y selección de los beneficiarios se tradujo en un filtro, en el cual se empleó la distinción entre “población con menos recursos, no vinculadas al sistema formal de trabajo” y “las personas afiliadas al sistema formal de trabajo” cuya finalidad principal era racionalizar los recursos en tiempos de relativa normalidad, cuando lo relevante, conforme al objetivo buscado por los Decretos 4580 de 2010 y 4832 de 2010 era proveer una solución pronta y eficaz a los afectados por la ola invernal y familias ubicadas en zonas de alto riesgo no mitigable.
El error cometido por el Gobierno Nacional, al redactar el No. 1 del Artículo 16 del Decreto 1920 de 2011, relegó a un segundo plano la situación real y material de la accionante, la cual pese a estar en igual, o peor, situación de vulneración que los demás solicitantes, fue descartada de plano, por el sólo hecho de ser una “persona afiliada al sistema formal de trabajo”, pero con escaso ingreso salarial.
No se necesita hacer un gran esfuerzo para captar que el salario mínimo que actualmente devenga la peticionaria no le permitirá, por sus propios medios, superar la situación de marginalidad y apremio en la que se encuentra. Debe resaltarse que ese parámetro de identificación y selección, resulta discriminatorio, es decir, contrario al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Además, de una parte, castiga injustamente a una persona, que siendo madre cabeza de familia, a cargo de sus hijos menores, intenta normalizar la situación de su núcleo familiar ingresando al sistema laboral en calidad de empleada temporal en una empresa dedicada a servicios de aseo. Cuando es evidente que su condición de trabajadora, en los términos descritos, no cambia la apremiante realidad en la que se encuentra, y, de otra, incentiva a las personas a permanecer en la informalidad laboral, dado que por ese medio pueden obtener mejores ingresos –al evitar los gastos de afiliación a seguridad social- y acceder a la ayuda estatal prioritaria, lo cual no tiene cabida si consiguen un trabajo formal.
Por otro lado, aunque se acepte, por vía de hipótesis, que esa discriminación es aceptable, las Resoluciones No. 0500 de 13 de agosto de 2013 y No. 1081 de 2 de diciembre de 2013 también vulneran el debido proceso porque la convocatoria a los hogares damnificados en sus viviendas por el Fenómeno de la Niña 2010-2011 y aquellas ubicadas en zona de alto riesgo no mitigable comunicada a través de la Resolución No. 0104 de 2013 no advirtió a los postulantes, en manera alguna, la exigencia creada por el No. 1 del Artículo 16 del Decreto 1920 de 2011, para que quienes estuvieran vinculados formalmente al mercado laboral y devengaran menos de dos (2) salarios mínimos legales vigentes, se aprestaran a solicitar la certificación requerida a la respectiva Caja de Compensación Familiar.
En conclusión, la Sala considera que el certificado al cual hace referencia el No. 1 del Artículo 16 del Decreto 1920 de 2011, dada la condición de asalariada de la solicitante, no es razón suficiente para obviar el criterio de identificación y selección definido por el Artículo 6º del Decreto 4832 de 2010, pues la exclusión de la postulación sobre la base de ese requisito constituye discriminación inaceptable.
La accionante y su núcleo familiar no están en condiciones de esperar una solución estatal encausada a través de la ruta jurídica definida por Ley 3ª de 1991 para “las personas afiliadas al sistema formal de trabajo” en condiciones de relativa normalidad. Su pretensión, dada la condición de vulneración antes señalada, debe canalizarse a través de la convocatoria específica conforme al Decreto Legislativo 4580 de 2010. 3.3.3.
Aunque la validez del No. 1 del Artículo 16 del Decreto 1920 de 2011 puede ser debatida ante la jurisdicción contenciosa, ese medio de defensa judicial se torna ineficaz puesto que la postulación al subsidio familiar de vivienda está vinculada a la circunstancia particular de vulnerabilidad en la que se encuentra la accionante y su núcleo familiar, la cual no da espera a la culminación de un proceso contencioso.
En ese orden de ideas, para la Sala, se presenta una excepción a la subregla de improcedencia de la acción de tutela por subsidiariedad, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional: Esta Corporación ha establecido las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia: “(i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada;
(ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido, así como de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada”.
Igualmente, la Corte ha establecido formas de apreciación para la configuración de las reglas anteriormente señaladas. Así, la falta de idoneidad del medio judicial ordinario o la verificación de un perjuicio irremediable, se observara de acuerdo a las circunstancias concretas del caso, en la medida que esta apreciación no debe realizarse en abstracto. 3.4.
Constatado, entonces, que el rechazo de la postulación al subsidio familiar de vivienda presentada por MÓNICA GIRALDO CAYCEDO, en el marco de la convocatoria dirigida a los hogares damnificados en sus viviendas por el Fenómeno de la Niña 2010-2011 y aquellas ubicadas en zona de alto riesgo no mitigable - Resolución No. 0104 de 2013-, es contrario a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y vida digna de la accionante, la Sala ordenará a FONVIVIENDA que, con sujeción a los principios de igualdad y necesidad de la protección estatal en el presente caso, haga una evaluación integral de la postulación realizada por la accionante.
Asimismo, se le previene para que en dicho estudio se abstenga de oponer la firmeza de las Resoluciones No. 0500 de 13 de agosto de 2013 y No. 1081 de 2 de diciembre de 2013 y de exigir el certificado de que trata el No. 1 del Artículo 16 el Decreto 1920 de 2011, ello debido a que, como se señaló anteriormente, la accionante no está obligada a cumplir con una condición exigible en el marco de la reglamentación ordinaria para el otorgamiento del subsidio familiar de vivienda, porque tal exigencia es incompatible con el Decreto Legislativo 4580 de 2010, norma que rige la convocatoria en la cual ella presentó su postulación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.
AMPARAR los derechos fundamentales de MÓNICA GIRALDO CAYCEDO al debido proceso, igualdad y vida digna. ORDENAR a la Alcaldía de Girardot y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que en un plazo máximo de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, adopten las medidas necesarias para que se le ofrezca a la accionante una solución pronta de reubicación, para ella y su núcleo familiar, a fin de evitar la consumación de perjuicio irremediable.
ORDENA R a FONVIVIENDA que, en un plazo máximo de 30 días contados a partir de la notificación del fallo, con sujeción a los principios de igualdad y necesidad de la protección estatal en el presente caso, haga una evaluación integral de la postulación realizada por MÓNICA GIRALDO CAYCEDO. Asimismo, se le previene para que en dicho estudio se abstenga de oponer la firmeza de las Resoluciones No. 0500 de 13 de agosto de 2013 y de exigir el certificado de que trata el No. 1 del Artículo 16 el Decreto 1920 de 2011.
ENVIAR copia de esta sentencia a Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 159-161 � Fl. 169 � Fl. Fr. 171 � Fl. 172 � Fl. 6 � Artículo 1º de la Ley 555 de 2003 y Art. 3 y 36 del Decreto 3571 de 2011. � En un caso similar al presente -fallo de tutela de 14 de mayo de 2013, Rad.: 63420- la Sala también optó por no anular la actuación y adoptar una decisión de fondo. � Fl. 82 � Fl. 83 � Fl. 82 � Fl. 83 � Fr. 91. � Fr. 86-87 � “(…) Se informa que el Predio de la señora MONICA GIRALDO CAICEDO Ubicado en El Asentamiento Subnormal El Pesebre del circulo urbano del municipio de Girardot, dicho predio se encuentra ubicado en Zona de Riesgo Alto, según plano F-19 de Riesgo por Remoción en Masa e Inundación e Inundación Zona Urbana, y en Zona de Protección Ronda rio Bogotá según plano F-1ª de Clasificación del Suelo según lo establecido en el Acuerdo 029 del 2000 P.O.T. y Acuerdo 024 de 2011 por el cual se adoptó la Modificación Excepcional del P.O.T.” Fr. 88 � Fr. 94 � Fr. 85, escrito de la comunidad donde reside la accionante. � Se sique aquí la línea jurisprudencial en la cual se expone el deber del juez constitucional de intervenir con el fin de proteger los derechos fundamentales ante la amenaza de un perjuicio irremediable.
Véase por ejemplo, la Sentencia T-081 de 2013: “Tal situación implica que los medios ordinarios y convencionales de defensa, a la luz de la situación del caso concreto, sean medios ineficaces e inidóneos para salvaguardar de manera efectiva los derechos amenazados, y por otra parte, que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales.
Tal perjuicio irremediable debe ser inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes e impostergables para su solución.” � En el fallo CSJ STP, 30 jun. 2009, Rad. 42689 la Sala manifestó: “la amenaza que se cierne sobre el grupo familiar del actor desborda el margen del derecho económico a la vivienda digna y se extiende a otras prerrogativas como su existencia digna” � Fl. 88 � Fl. 36-41 � (…) esta Corporación postuló a la señora MONICA GIRALDO CAICEDO, ante CAFAM, entidad intermediaria ante FONVIVIENDA, para la obtención del subsidio de vivienda dentro del proyecto de vivienda VILLA CAROLINA.
Fl. 93 � Fl. 70 � Sentencia T-239 de 2013 � Art. 6º. Ley 03 de 1991 � Art. 7º Ley 03 de 1991 � Cfr. Sentencia C-156 de 2011 � Art. 6 del Decreto 4832 de 2010 � No. 1 del Artículo 16 el Decreto 1920 de 2011 1 32