Radicación n.° 91179. Faber Iván Montánchez Paz. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP5026-2017 Radicación n.° 91179 Acta 104 Bogotá D. C., abril seis (06) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado del ciudadano FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ en contra de la sentencia proferida el 27 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias del prenombrado frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, dignidad humana, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, así como los principios constitucionales de la confianza legítima y «el mérito y calidades del ciudadano para acceder a cargos en la administración pública».
Al presente trámite constitucional fueron vinculados de manera oficiosa el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos, así como los terceros con interés legítimo.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Una vez hecho el recuento de la normatividad respecto del proceso de la Convocatoria No. 335 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, procedió a indicar que su apoderado superó la etapa de pruebas, esto es, de valores, psicológico clínica, físico atlética y entrevista.
Sin embargo, indica que ya en la valoración médica obtuvo un resultado desfavorable al presentar inhabilidad médica que tiene a su representado fuera del concurso, amenazando según considera, con un perjuicio irremediable al no poder cumplir con las restantes etapas del concurso en igualdad de condiciones que los demás aspirantes. Señala que el motivo de la inhabilidad surtida fue informado con referencia a exámenes médico ocupacional y laboratorio; pues bien, con base en ello, indica que se estaría desconociendo una verdadera razón de la determinación, por lo cual fue presentada la respectiva reclamación de manera oportuna; la respuesta a ello fue presentada con renglones en blanco y fundamentada en apartes sobre la inhabilidad hipotiroidismo no especificado.
De tal manera que con el fin de descartar los diagnósticos médicos se realizó una nueva valoración médica de manera particular, de la cual indica fue negada la existencia de inhabilidad médica para el ejercicio del cargo aspirado». 2. Por lo expuesto, el apoderado judicial del ciudadano FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ, acudió al juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados a favor del prenombrado, y en consecuencia, solicita: (i) que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) que «proceda a modificar el resultado de No apto, por el de Apto y por tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC –curso de formación mujeres–»; y de manera subsidiaria, (ii) que se requiera a la entidad accionada para que «emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que en proveído fechado 16 de enero de 2017[footnoteRef:1], avocó el conocimiento de la actuación, comunicó lo pertinente a la autoridad accionada, y de manera oficiosa, vinculó a este trámite constitucional al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán, a la IPS Fundemos, así como a los terceros con interés legítimo, para lo cual dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicara en su página web la demanda de tutela y el auto admisorio de la misma. [1: Ver folios 47 a 48 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Las respuestas ofrecidas por las entidades accionada y vinculadas en el término de traslado concedido, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: «1.4.1. IPS Fundemos. Diana Patricia Aponte Ortiz obrando en calidad de representante de la entidad referida y por medio de escrito presentado el día 19 de enero de 2017, dio contestación a la acción de tutela, así: Señala que “en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016 fue indicado como NO APTO por presentar una inhabilidad en el examen de medicina por presentar en el examen de laboratorio”.
Así, una vez verificado en el aplicativo los resultados obtenidos por el tutelante, se evidenció un resultado de 5.12 uU/ml para la hormona estimulante de la tiroides ultrasensible TSH. Posteriormente trajo a colación aquellas indicaciones relacionadas con la enfermedad de hipotiroidismo respecto de sus causas, fisiopatología, manifestaciones clínicas, además de la justificación de la inhabilidad relacionada con ello.
Finalmente, refiere la invalidez de exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por la institución educativa, ello en consonancia con el artículo 50 y 58 del Acuerdo 563 de 2016, por cuanto como bien fue indicado en el parágrafo del artículo 49 ibídem, estaba bajo responsabilidad del aspirante revisar sus condiciones físicas y de salud a fin de establecer si se encontraba inhabilitado para el cargo al cual aspiraba. 1.4.2.
INPEC - Dirección EPMSC RM de Pasto. La señora María Ximena Delgado Ojeda, como Directora del EPMSC RM de Pasto, a través de oficio allegado el 20 de enero de 2017, indicó que la institución que representa carece de competencia jurisdiccional para pronunciarse respecto de la petición del accionante, toda vez que el trámite de convocatoria le corresponde directamente a la CNSC. 1.4.3.
Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-. Víctor Hugo Gallego Cruz, en su condición de Asesor Jurídico de esta entidad y obrando en su representación, por medio de escrito fechado a 24 de enero del presente año anexando entre otros documentos, la historia clínica ocupacional del accionante, brindó los siguientes argumentos para dar contestación a la acción de tutela: En primer lugar, señala la improcedencia de este medio constitucional, por cuanto el accionante pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y que por encontrarse vigente, resulta vinculante para el señor FABER IVAN MONTÁNCHEZ PAZ, de tal manera que el camino a seguir por el accionante debió ser acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Así, esbozados los argumentos de la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, también considera no procedente en el sentido de protección transitoria, pues aduce no haber sido acreditados los presupuestos para la configuración de perjuicio irremediable. En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, procedió a dar los argumentos de defensa en el caso concreto, de la siguiente manera: Indica que en virtud del artículo 130 constitucional y la Ley 909 de 2004, la CNSC a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes definitivas del empleo denominado Dragoneante, Código 4114, grado 11, perteneciente a la planta global de personal del INPEC, proceso identificado como “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, regulado por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.
En tal sentido, indica que en virtud de los artículos 9 y 15 del Acuerdo No. 563 de 2016, el señor FABER IVAN MONTÁNCHEZ PAZ, al momento de inscribirse, aceptó los términos y condiciones de la referida convocatoria. Con respecto a la calificación de NO APTO obtenida por el aspirante, indicó que una vez consultada su historia clínica, la inhabilidad se relaciona con hipotiroidismo e índice de masa corporal, por cuanto es de 18.37 es decir, inferior a los valores numéricos requeridos en el profesiograma, por lo cual le era imposible continuar en el proceso de selección, al configurarse la causal de exclusión consagrada en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016.
Por otra parte, una vez citada parte del pronunciamiento señalado en la sentencia T-785 de 2013, concluye que la exigencia de requisitos de tipo físico para el acceso a los cargos ofertados por el INPEC, no son violatorios del derecho a la igualdad de los aspirantes, toda vez que están justificados en las funciones a desempeñar. Ahora bien, señala que revisado el aplicativo de la Convocatoria, se observó que el accionante presentó la respectiva reclamación frente al resultado de la valoración médica el día 9 de noviembre de 2016, la cual fue resuelta por la UMB, confirmando el resultado.
Aunado a lo anterior, hace mención a que los exámenes médicos realizados de manera particular y a los que hace mención el accionante en el escrito tutelar, no pueden ser validados, por cuanto las normas reguladoras de la Convocatoria no lo permiten y se violarían los derechos a la transparencia e igualdad que rigen el concurso de méritos.
Así, atendiendo a los argumentos esbozados, solicita no tutelar derecho fundamental alguno al aquí accionante. 1.4.4. Universidad Manuela Beltrán -UMB-. Juan Carlos Beltrán Gómez en representación de la referida entidad, por medio de escrito presentado el día 24 de enero del año en curso, procede a pronunciarse respecto de la acción de tutela de la siguiente manera: Señala que la CNSC profirió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, mediante el cual se efectuó la Convocatoria No. 335 de 2016, esto es y en lo que al caso incumbe, respecto del cargo de dragoneante; acto administrativo que señala de conformidad con algunos fallos constitucionales, se convierte en ley para las partes y por tanto, no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.
En consecuencia de ello, indica fue realizada la etapa de valoración médica de conformidad con el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016 y que las reclamaciones que se suscitaran respecto de los resultados obtenidos se tramitarían conforme al artículo 54 ibídem, con la aclaración de que la decisión que resuelva la reclamación contra el resultado de la valoración médica no procede ningún recurso.
En torno a lo que respecta a la reglamentación de la Convocatoria, establece que de conformidad con la Ley 909 de 2004, los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos de carrera administrativa, son abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño; proceso que debe comprender una serie de etapas, que son: convocatoria, reclutamiento, pruebas y finalmente, lista de elegibles.
Así las cosas, refiere que la Convocatoria 335 de 2016 -INPEC Dragoneantes, se encuentra regulada por el Acuerdo 563 de 2016, en el cual se establecen claramente las etapas de dicho proceso, entre las cuales se encuentra la de Valoración Médica, como un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación según corresponda y es de carácter eliminatorio.
Pues bien, en lo que respecta a los resultados obtenidos de la valoración médica, la CNSC y la UMB publicaron en la página web de la primera entidad, que los éstos se publicarían el 4 de noviembre del año en curso [2016] y que las reclamaciones debían ser presentadas a través del aplicativo dispuesto para ello, los días 8 y 9 de noviembre de hogaño [2016].
Oportunidad que fue agotada por el accionante y el cual fue resuelto por parte de la UMB y la IPS FUNDEMOS el día 18 de noviembre del presente año [2016]. Verificando entonces, que el resultado del accionante en la prueba bajo discusión había sido NO APTO por presentar una inhabilidad con relación al examen de laboratorio y médico ocupacional, los resultados fueron hipotiroidismo e IMC bajo respectivamente.
De tal manera que una vez confirmada la información señalada en la historia clínica y los resultados obtenidos de la valoración médica y el Profesiograma actualizado versión 3, procedió a señalar lo consagrado para la inhabilidad y definición de hipotiroidismo, así como también lo concerniente al índice de masa corporal de la cual se tiene que el peso normal es de 18.5 a 25 y por cuanto el accionante presenta un IMC igual a 18.37, fue determinado que entonces no cumple con aquel requisito.
Posteriormente relacionó la normatividad concerniente a la importancia de los resultados de la valoración médica, de los cuales se tiene que la única institución autorizada es la contratada por la institución universitaria y que al encontrarse regulado en el artículo 50 del acuerdo 563 de 2016, se garantiza la seguridad jurídica en aquel concurso, además del carácter de definitivo del resultado que arroje aquella valoración. Finalmente, establece que de conformidad con el numeral 7° del artículo 9º del Acuerdo 563 de 2016, así como el literal i) del artículo 15 ibídem, entre los requisitos generales de participación, se encontraba la aceptación de la totalidad de las reglas establecidas en la convocatoria y de todos aquellos reglamentos relacionados con el proceso de selección; bajo el entendido de que desde el momento de la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en la convocatoria y respectivos reglamentos, otorgándole de esta manera, el carácter de vinculante.
Así, aclara además que todas las situaciones jurídicamente vinculantes y también logísticas han sido publicadas a través de los medios oficiales. Concluye al igual que la CNSC, solicitando no tutelar derecho fundamental alguno a favor del accionante». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo dictado el 27 de enero de 2017[footnoteRef:2], negó el amparo solicitado, a través de apoderado, por el ciudadano FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ. [2: Ver folios 110 a 122.
Ibídem.] Se refirió al tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que regulan un concurso de méritos, concluyendo que la posibilidad de acudir a ese mecanismo excepcional, está condicionada a que se acredite un perjuicio irremediable, la ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial y que el acto controvertido defina una situación sustancial para el afectado.
Explicó que los aspirantes deben sujeción a las reglas previamente establecidas en los concursos de méritos, precisando sobre las mismas que «son de obligatorio cumplimiento tanto para la administración pública como para los participantes, en aras de garantizar efectivamente la igualdad de todos los concursantes». Asimismo señaló que los requerimientos de aptitud física y médica solicitados dentro del desarrollo de un concurso de méritos, deben estar relacionados con las funciones del cargo a desempeñar, fundarse en los principios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad, y su pertinencia debe estar soportada en estudios técnicos que justifiquen la aplicación de tales requisitos.
En relación con el caso concreto, señaló conforme a las pruebas allegadas al trámite que la declaratoria de “No apto” del aspirante FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ obedeció a que los exámenes médicos que le fueron practicados arrojaron como resultado que presentaba “Hipotiroidismo” y un “Índice de Masa Corporal Bajo”, inhabilidades claramente establecidas en el Profesiograma del INPEC.
Al respecto recordó que según la jurisprudencia nacional, una entidad no vulnera los derechos de un aspirante a un concurso de méritos cuando lo elimina por no reunir los requisitos para participar en el mismo, siempre que a) las exigencias hayan sido previa y debidamente informadas a los concursantes, b) el proceso de selección se adelante en condiciones de igualdad, y c) la decisión de exclusión se haya adoptado con base en una consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
Así las cosas concluyó que en el caso sub examine, la exclusión del actor no sólo obedeció al resultado de Hipotiroidismo que arrojó el examen de laboratorio sino también a que presentó un Índice de Masa Corporal (IMC) inferior al establecido en el Profesiograma V3 (18.5), inhabilidades éstas que fueron debidamente informadas, así como conocidas y aceptadas por el aquí accionante, además que las mismas contaron con el correspondiente estudio técnico justificado por profesionales especialistas en Salud Ocupacional.
IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el apoderado del ciudadano FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ, impugnó el fallo de primera instancia[footnoteRef:3], solicitando su revocatoria, e insistiendo en que se conceda la tutela a los derechos fundamentales de su poderdante, y se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual reiteró los argumentos de su líbelo inicial, agregando que en el caso concreto «es evidente que los operadores contratados para llevar a cabo este proceso de selección, interpretan el documento técnico Profesiograma, como si se tratara de un manual de seguridad y le restan la verdadera naturaleza, obvian la esencia del documento que se refiere a Salud Ocupacional, así es como hacen extensivas y analógicas las inhabilidades para todo y para todos, hacen lecturas exegéticas y extienden las inhabilidades a toda manifestación clínica por leve que sea, sin tener en cuenta los niveles y grados contenidos en el Profesiograma». [3: Ver folios 130 a 132.
Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Resulta indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada, a través de apoderado, por FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ, está dirigida, en últimas a que, por medio del presente mecanismo extraordinario el Juez de tutela ordene que se permita su continuidad en la Convocatoria N° 335-2016 «para proveer definitivamente el empleo de Dragoneante perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)», pues su exclusión del referido concurso de méritos estuvo motivada en una aparente inhabilidad con relación al examen de laboratorio, concretamente, por presentar un diagnóstico de «Hipotiroidismo» y un «IMC[footnoteRef:4] Bajo» [4: Siglas que traducen Índice de Masa Corporal.] Circunstancia que la parte actora califica de irregular, toda vez que «no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, se desconocen las causas, no se establece la fisiopatología, no se evidencian manifestaciones clínicas porque todos los demás exámenes de valoración médica descartan cualquiera de ellas…»[footnoteRef:5]. [5: Ver folio 3 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 5.
Precisado lo anterior, como quiera que la pretensión de la parte actora tiene estrecha relación con el derecho al debido proceso, conviene recordar que acorde con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas», lo cual implica que de manera clara y concreta el Constituyente Primario ha dispuesto que en la actividad que despliegue la Administración Pública, el conjunto de garantías superiores que integran el debido proceso, valga precisar, los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria, así como los principios de publicidad, legalidad, competencia y correcta motivación, entre otros, tienen plena aplicabilidad (C.C.S.T-103/2006).
Ahora, según la jurisprudencia nacional «el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley» (C.C.S.T-982/2004).
Asimismo, la Corte Constitucional, a partir de varias decisiones, ha identificado como elementos característicos de la prerrogativa en mención: (i) Que es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) Que involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como la facultad de impugnación;
(iii) Que no existe solamente para contradecir una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación y oposición; y (iv) Que debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.C.S.T-465/2009). 6.
Debe recordarse además que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional ha expresado que: «En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable» (C.C.S.T-094/2013). 7.
Expuesto lo anterior, y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, toda vez que, (i) en primer lugar, la parte actora, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de las autoridades accionadas, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional; y (ii) en segundo lugar, no satisfizo, adecuadamente, la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección, es decir, no demostró, siquiera sumariamente, la configuración de una circunstancia apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables. 8.
En lo que respecta al primer punto, necesario se hace recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».
En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.1.
Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.2.
En efecto, la demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.3.
Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).
Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 9. En segundo lugar, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
No obstante, en el presente asunto el actor FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. 10.
Sumado a lo anterior, se tiene que de acuerdo a lo informado por el quejoso y lo demostrado en el decurso del presente trámite constitucional, su exclusión de la Convocatoria N° 335-2016 del INPEC obedeció a que fue calificado como “No apto”, según conceptos de valoración médica y salud ocupacional que determinaron que el aspirante presentó «Hipotiroidismo No especificado» [footnoteRef:6] y un «Índice de Masa Corporal…de 18.37, es decir, inferior a los valores numéricos normales establecidos en el profesiograma 1»[footnoteRef:7], respectivamente. [6: Ver folio 65 (anverso).
Ibídem.] [7: Ver folio 66 (anverso). Ibídem.] Resultados éstos que –según lo informado por las entidades vinculadas en el presente trámite, a la postre, organizadoras del Concurso de Méritos de marras– fueron establecidos como inhabilidades para acceder al cargo convocado tanto en el Acuerdo N° 563 de 2016 como en el Profesiograma y Perfil Profesiográfico Versión 3 establecido por el INPEC; normas éstas que, a su vez, precisa la Sala, el participante FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ conocía y al momento de formalizar su inscripción en el concurso, resolvió aceptarlas, obligándose de contera también, a cumplirlas. 11.
Ahora, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por la accionante, la exigencia de requisitos de aptitud física dentro de los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no transgrede el ordenamiento superior, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha explicado el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: «4.4.5.
En suma, todo colombiano tiene derecho –conforme con los postulados de la igualdad– a acceder a cargos públicos. Por regla general, el acceso a los mismos está supeditado a un concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos. Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados.
La razonabilidad implica la imposibilidad de prescribir condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana, mientras que la proporcionalidad reclama que los requisitos que se impongan guarden simetría con las funciones a desempeñar. Toda decisión de exclusión debe estar justificada, para lo cual son válidos los fundamentos científicos, entre otras, cuando obedezcan a estudios de salud ocupacional, en los que se busca disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo» (C.C.S.T-785/2013). 12.
Establecido lo anterior, en el caso concreto se tiene que, la no continuidad de FABER IVÁN MONTÁNCHEZ PAZ en el proceso de selección, se adecuó a las reglas y directrices reguladoras contempladas en la Convocatoria N° 335-2016 y en el Acuerdo N° 563 de 2016, las cuales, se insiste, fueron voluntariamente aceptadas por él, al momento de formalizar su inscripción, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, resultando inadmisible su modificación a través de este medio excepcional, pues según la jurisprudencia nacional: « […] la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”» (C.C.S.SU-446/2011, reiterada en Sentencia T-112A/2014). 13.
Por lo anteriormente expuesto, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 27 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21