Tutela de 2ª instancia n º 91020 Jhon Manuel Rojas Fandiño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5025-2017 Radicación n° 91020 Acta 104. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JHON MANUEL ROJAS FANDIÑO, frente al fallo proferido el 28 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y libre acceso a la administración, contra el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital de la República y el CAI La Macarena Santander.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.- Señaló el accionante que en el año 2014 fue sorprendido por los patrulleros del CAI La Macarena Santander, quienes lo detuvieron por porte ilegal de armas. 3.- Dijo que en la audiencia ante el juez de control de garantías no aceptó cargos porque no se demostró que el (sic) portaba una pistola, ni se encontraron sus huellas digitales en ella. 4.- Manifestó que el juzgado accionado profirió sentencia en su contra de manera injusta porque en su decisión incurrió en defecto sustantivo o procedimental al desconocer normas de rango legal y en defecto fáctico al omitir la práctica de pruebas o valorarlas indebidamente.

(…) 6.- El Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, informó que les correspondió por reparto el proceso adelantado contra el accionante por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, del cual avocaron conocimiento el 25 de febrero de 2015. 6.1.- Señaló que el 22 de abril de 2015 se adelantó la audiencia de formulación de acusación, el 9 de junio del mismo año la audiencia preparatoria y el 11 de mayo el juicio oral que concluyó en la condena a Rojas Fandiño a la pena principal de 108 meses de prisión, la negación de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra esta decisión no se interpuso recurso, cobrando ejecutoria el mismo día. 6.2.- Indicó que según lo manifestado en el escrito de tutela lo que pretende el accionante es que se deje sin efecto la sentencia condenatoria proferida en su contra, pese a que la misma no fue objeto de recurso de apelación y se encuentra debidamente ejecutoriada. 6.3.- Solicitó declarar improcedente el amparo porque a Rojas Fandiño se le garantizó en todo momento su derecho de defensa y contradicción al estar asistido siempre por un profesional del derecho, y porque la decisión adoptada fue emitida en estricto cumplimiento de la constitución (sic), la ley y la jurisprudencia. 7.- El CAI La Macarena Santander, guardó silencio.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, decidió negar el amparo deprecado, en atención a que el Juzgado accionado adelantó legalmente el proceso, el cual culminó con una sentencia de carácter condenatorio, sin que se observe menoscabo alguno de los derechos fundamentales invocados.

Agregó que el actor conocía la existencia del aludido asunto desde la audiencia de formulación de imputación, pero voluntariamente no quiso comparecer al mismo, lo cual no imposibilita continuar con el trámite. III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que las pruebas legalmente practicadas fueron valoradas inadecuadamente, lo cual condujo a adoptar una decisión sin tener en cuenta que los hechos imputados no se encuentran tipificados en el ilícito por el que resultó condenado.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que el demandante está en desacuerdo con la determinación asumida el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual dispuso condenarlo a la pena principal de 108 meses de prisión por la comisión del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, pues, en su criterio, el fallador valoró inadecuadamente las pruebas obrantes en el proceso.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano JHON MANUEL ROJAS FANDIÑO, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela: emplear el mecanismo de apelación, y, eventualmente, el instrumento extraordinario de la casación, para la salvaguarda de sus intereses, contra la referida decisión (CC T-480-2011).

En efecto, sin justificación alguna el señor ROJAS FANDIÑO dejó de activar los mencionados medios de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través de los aludidos mecanismos, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición del recurso ordinario de alzada, el cual lo habilitaría para la presentación del extraordinario, pues, la sentencia atacada ha cobrado firmeza, según el informe rendido por el ente judicial accionado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7