Tutela de 2ª instancia n º 91061 William Ferney Guerrón López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5018-2017 Radicación n° 91061 Acta 104. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante WILLIAM FERNEY GUERRERÓN LÓPEZ, actuando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 20 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos y terceros con interés en las resultas de este asunto.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El apoderado judicial de WILLIAM FERNEY GUERRÓN LÓPEZ informa que el 15 de enero de 2016, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, anunció la convocatoria pública 335 para proveer cargos de dragoneantes del INPEC, misma que reglamentó a través del acuerdo Nº 563 del 14 de enero de 2016.
Refiere que su poderdante se inscribió, cargó los documentos requeridos, y que dentro de las pruebas dispuestas para el proceso se estableció una denominada “VALORACIÓN MÉDICA” que cumple con el propósito de establecer el perfil profesiográfico del aspirante, dentro de la cual se arrojó el resultado que llevó a la declaratoria de NO APTO del demandante por la inhabilidad consistente en cicatrices; presentando frente a ellos reclamaciones que confirman la existencia de una inhabilidad médica que tiene por fuera del concurso al hoy accionante, que amenaza con ocasionar un perjuicio irremediable al no permitirle cumplir con las etapas restantes del concurso en igualdad de condiciones como a los demás aspirantes.
Explica que las irregularidades giraron alrededor de la errada aplicación de la valoración médica, y su interpretación por fuera de las normas que rigen el concurso, información general acerca de la prueba que no permitía realizar una interpretación adecuada de la misma, lectura del resultado que indica la necesidad de evaluarse con remisión a la norma que rige la valoración médica, es decir el contenido del Profesiograma.
Aunado a lo anterior, manifiesta que el accionante obtuvo el resultado de los exámenes de Fundemos IPS donde se aprecian en toda su integridad las condiciones médicas del aspirante y que existe una valoración posterior efectuada por un profesional de medicina particular, en la cual, tras realizarse el examen médico, obtuvo un resultado que logra descartar la existencia de inhabilidad médica para el ejercicio del cargo aspirado.
Aduce el apoderado de WILLIAM FERNEY GUERRÓN LÓPEZ, que como consecuencia de lo anterior, se han desconocido los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley para acceder a cargos públicos, al trabajo y el debido proceso. Como consecuencia del amparo a las garantías invocadas, el apoderado del accionante solicita “(…) 1º. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a modificar el resultado de No Apto, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneantes del INPEC- curso de formación mujeres. 2º.
SUBSIDIARIAMENTE solicito que a fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada”.
(…)
5.1. LA IPS FUNDEMOS (…) En primer lugar efectuó una relación del sustento normativo por medio del cual se fundamentó la etapa de valoración médica de esta institución de salud, acerca de las inhabilidades reguladas en la resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015, y sentó la posición acerca de la obligatoriedad de la normatividad por la que se rige la convocatoria.
Ya en el caso en concreto, procedió a pronunciarse respecto de las inconformidades aludidas dentro del escrito tutelar, referidas, a supuestas inexistencia de inhabilidad física resultado de la valoración médica, los resultados obtenidos en la prueba y sobre la valoración practicada fuera de la convocatoria por el profesional médico y aportada con el escrito de tutela.
Adicionalmente hizo alusión a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, para lo cual sentó con la posición de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa, o cierto tipo de formación especializada para desempeñar especificas tareas.
Y en esta medida excluir al aspirante que no cumpla con los requisitos no vulnera derechos fundamentales, según disposición del Alto Tribunal Constitucional, siempre que cumpla con los siguientes supuestos: · Los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos. · El proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones. · La decisión correspondiente se haya tomado con base en la confederación objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.
Señaló que en el caso de la inhabilidad por cicatrices que permitan la identificación del dragoneante, esta se justifica en la medida que las señales por cicatrices representan un riesgo no solo para quien desempeña el cargo sino también para su familia, y el personal del cuerpo de custodia, toda vez que permiten la identificación de servidor, dentro y fuera del instituto carcelario, configurándose entonces en una inhabilidad respecto de las funciones que debe desempeñar el servidor en su entorno con la población carcelaria.
En línea a lo anterior precisó las normas que sustentan la convocatoria, la estructura del proceso, el tipo y carácter de las pruebas a aplicar, especificando que para el caso de la valoración medica (sic) los aspirantes que obtengan el concepto de no apto, no podrán continuar en el proceso, explicando además que contra los resultados emitidos, no es posible otorgar validez a los exámenes médicos presentados ante instituciones médicas diferentes a las contratadas por el operador del concurso.
Sobre estas generalidades concluye que la IPS FUNDEMOS acogió las normas que dentro del ordenamiento jurídico colombiano regulan la práctica de pruebas o instrumentos de selección de los concursos de mérito, dentro de las cuales no se establece la práctica de una prueba por parte de un tercero o no autorizado por la CNSC, y que dichas normas se aplicaron a todos los aspirantes.
Respecto de la valoración médica practicada al accionante, explica y constata a través de la historia clínica ocupacional y de salud, que evidencia el concepto médico que determina la calidad de no apto del accionante. Finalmente sienta argumentos de defensa, donde sintetiza que las actuaciones desplegadas en desarrollo de la convocatoria encomendada, se acogieron a la normatividad establecida para el fin, señalando en consecuencia que el aspirante se encuentra inhabilitado para ocupar el cargo al cual se postuló.
5.2. LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC. (…) Señala que la acción de tutela de conformidad con el desarrollo jurisprudencial es un mecanismo excepcional y subsidiario, naturaleza con fundamento en la cual recae en el operador judicial el deber de determinar que la solicitud de amparo sobre la presunta vulneración o no de sus derechos fundamentales comprenda dichas características, es decir, que el actor no cuenta con otros mecanismos para canalizar el reclamo.
Discute en el sentido que la acción constitucional promovida por WILLIAM FERNEY GUERRÓN LÓPEZ, de conformidad con los presupuestos contenidos en el decreto 2591 de 1991 deviene en improcedente, ya que, con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección convocatoria 335 de 2016, esto es, el acuerdo 563 de 2016, acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que el mismo actualmente se encuentra vidente, por lo que en consecuencia resulta vinculante para la accionante.
Explica además que el mecanismo jurídico para discutir la legalidad de las actuaciones en mención, acorde a la ley 1437 de 2011 es la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que en cabeza de sus jueces que de manera exclusiva y excluyente se radicó la facultad de dirimir discusiones respecto de la legalidad de los actos administrativos.
Seguidamente hace alusión a la inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que no se demostró por el accionante, siendo solo su enunciación insuficiente para acreditarlo, circunstancia que sumado a lo expuesto en precedencia torna improcedente el amparo tutelar. Asegura que la CNSC en uso de sus competencias constitucionales y legales, a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 200 vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante, proceso que se identificó como “Convocatoria Nº 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes”, regulado por el acuerdo Nº563 del 14 de enero de 2016; con lo que concluye que el accionante, al inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la convocatoria Nº 335 de 2016, entre ellos, lo concerniente a los tipos de prueba y su respectiva calificación, siendo determinantes para continuar en el proceso de selección, y de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes.
Descendiendo al caso en concreto, hace alusión a los argumentos respectos de las cuales el accionante alegó las irregularidades dentro del concurso, donde luego de citar los artículos de la convocatoria que regularon la publicación de los resultados de requisitos mínimos, la citación a la pruebas y a la atención y respuestas a reclamaciones, emitió los siguientes pronunciamientos.
Respecto de la presunta falta de claridad en el diagnostico emitido por medio del cual se declara NO APTO al accionante, asegura que esta se emitió en concordancia con la normatividad que rige la convocatoria, para lo cual se refiere la valoración medica (sic) practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la convocatoria, sino que constituye un requisito de ingreso al cargo aspirado, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma.
Teniendo en cuenta la inhabilidad indicada con relación al examen físico por piel y fanerlas, en el profesiograma 2 mediante el cual se actualiza el profesiograma del dragoneante (V3), es posible establecer que la Cicatriz Queloidea, se constituye como una inhabilidad por razones de seguridad, como se justifica por parte del medico (SIC) que realizo la valoración. En ese orden, luego de hacer alusión a las pruebas a aplicar, carácter y ponderación, explica que el aspirante que ingrese y supere el curso de formación, tendrá que asumir las funciones que implica contacto directo con las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC, la presencia de cicatrices en lugares visibles se constituye como una señal que permitirá a los internos identificar al dragoneante, convirtiéndose en objetivo de atentados dentro y fuera del establecimiento carcelario.
Adicionalmente hizo alusión a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, para lo cual sentó con la posición de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa, o cierto tipo de formación especializada para desempeñar especificas tareas.
Y en esta medida excluir al aspirante que no cumpla con los requisitos no vulnera derechos fundamentales, según disposición del Alto Tribunal Constitucional. En otro punto aclara que, en atención a la reclamación del accionante se revisaron los resultados de la valoración médica, y se concluyó que no hay lugar a modificar el estado de No Apto.
Seguidamente agrega que no es dable pretender que en sede de tutela se modifiquen los resultados, más aún cuando no se evidencia irregularidad alguna frente a los exámenes. Hace claridad en que la valoración realizada por la IPS Fundemos se sujetó a los requerimientos médicos y científicos necesarios para obtener un dictamen acorde con las exigencias del profesiograma, reiterando la validez de los resultados médicos obtenidos en el examen practicado al aspirante.
Con lo anterior solicita no tutelar derecho fundamental alguno a favor de WILLIAM FERNEY GUERRÓN LÓPEZ.
5.3. INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC. (…) En primer lugar, relaciona normatividad constitucional y legal atinente al concurso de méritos y al ingreso en los empleos públicos en los órganos y entidades del Estado, los cuales se harán previo al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual sobre la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera los cuales están en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Manifiesta que mediante acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, la CNSC convocó a concurso de méritos abierto para proveer el empleo de Dragoneante Código 4114 grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, fijando cada una de las reglas del proceso de selección, garantizando libertad de concurrencia e igualdad de oportunidades a los aspirantes que previamente cumplieran con ciertas características y condiciones legales.
Sostiene que conforme al acuerdo en mención la entidad responsable de adelantar el concurso es la Comisión Nacional del Servicio Civil, con lo cual concluyó que Dirección General del INPEC no ha vulnerado ni ha amenazado los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela, y que verificada la pretensión de la accionante, se pudo establecer que no corresponde al INPEC acceder a lo solicitado.
Con lo expuesto anteriormente, solicita al despecho que su pronunciamiento sea dirigido a la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de la Dirección General del INPEC, toda vez que como se puede corroborar la competencia es exclusiva de la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán. Finalmente solicita se declare improcedente la acción de tutela por no existir fundamentos lógico jurídico, violación o amenaza de derechos fundamentales por acción u omisión.
5.4. UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN (…) En primer lugar, efectuó una relación del sustento normativo y contractual que le otorgó la facultad de intervenir en el desarrollo de la convocatoria No. 335 de 2016, y sentó con apoyo jurisprudencial la imposibilidad de efectuar modificaciones sobre la misma. Ya en el caso en concreto, procedio a pronunciarse respecto de las inconformidades aludidas dentro del escrito tutelar, referidas, a los resultados obtenidos en la prueba y sobre la valoración practicada fuera de la convocatoria por el profesional de la en (sic) salud aportada con el escrito de tutela.
Adicionalmente hizo alusión a la supuesta vulneración de los derechos a la igualdad y debido proceso, para lo cual rememoró el proceso de acceso a los empleos de carrera dispuesto en la ley (sic) 909 de 2004 y el Decreto Ley 407 de 1994, las etapas y clases de procesos de selección o concurso. En línea a lo anterior precisó las normas que sustentan la convocatoria, la estructura del proceso, el tipo y carácter de las pruebas a aplicar, especificando que para el caso de la prueba medica (sic) y psicofísica de los aspirantes que obtengan el concepto de no apto, no podrán continuar en el proceso, explicando además que contra los resultados emitidos, procede únicamente el recurso establecido en el acuerdo regulador del concurso, esto es, la reclamación. Sobre estas generalidades concluye que el ente universitario acogió las normas que dentro del ordenamiento jurídico colombiano regulan la práctica de pruebas o instrumentos de selección de los concursos de mérito, dentro de las cuales no se establece la práctica de una prueba por parte de un tercero no autorizado por la CNSC, y que dichas normas se aplicaron a todos los aspirantes.
Respecto de la publicación de documentos, explica y constata a través del registro de pantallazos, que tanto la guía de orientación como el protocolo de seguridad a aplicar dentro de las pruebas se encuentran debidamente publicados en el portal web dispuesto para tal fin, aclara además que las normas internacionales que a voces del apoderado de la accionante debieron tenerse en cuenta dentro de la guía aplican para pruebas de tipo objetivo, y que dentro del concurso del caso no se hizo aplicación de pruebas de conocimiento, sumado a que la estructura de la aplicada en el (sic) convocatoria se rigió a las disposiciones establecidas en el anexo 1 de la licitación respectiva.
Finalmente sienta argumentos de defensa, donde sintetiza que las actuaciones desplegadas en desarrollo de la convocatoria encomendada, se acogieron a la normativa establecida para el fin, solicitando en consecuencia que se niegue el amparo invocando. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que la entidad accionada y los organismos vinculados actuaron dentro de los parámetros legales, puesto que, siguiendo la normatividad que rige el aludido concurso de méritos, establecieron que, una vez practicado el mencionado examen médico, el actor no es apto para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, evidenciándose así la ausencia de vulneración de garantías fundamentales.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que los operadores contratados para llevar a cabo el proceso de selección interpretan el citado profesiograma como un manual de seguridad y le restan su verdadera naturaleza, obviando la esencia del documento que se refiere a Salud Ocupacional, haciendo extensivas las inhabilidades clínicas por leves que sean, sin tener en cuenta los niveles o grados contenidos en el referido examen.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional. Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la inconformidad del accionante radica en que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del examen médico practicado a los aspirantes para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC, en el marco de la Convocatoria nº 335 de 2016, lo calificó como «NO APTO», pese a que posteriormente se efectuó una valoración ante un galeno particular cuyo resultado es contrario al anterior.
Por ese motivo, solicita sea declarado « APTO» en el referido concurso de méritos y, subsidiariamente, se emita concepto técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene para ejercer las funciones del cargo. En el caso bajo estudio, se advierte que no le asiste razón al ciudadano WILLIAM FERNEY GUERRÓN LÓPEZ, pues, de manera errada pide que se ordene a la entidad accionada que lo declare «APTO», siendo que en la reclamación promovida frente a la exclusión dictada por el instituto demandado se evidencia que no allegó el examen particular que relata haberse practicado con posterioridad, dado que esa era la oportunidad adecuada para realizar las alegaciones y discutir el derecho que ahora pretende hacer valer por la vía constitucional.
Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el demandante para poner de presente los fundamentos de sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que en la actualidad no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir a esta herramienta, pretermitiendo las herramientas idóneas para ello.
Si el actor diverge de las normativas reguladoras del régimen general de carrera, debe recordarse que la Sala, respecto a los concursos de mérito, ha sostenido la imposibilidad de modificar, a través de este accionamiento excepcional, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada con el objeto de ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues, para ello se encuentran establecidos otros instrumentos que no han sido agotados: medio de control de nulidad (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de nulidad y restablecimiento del derecho (canon 138 ibídem ), las cuales constituyen los medios expeditos para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, el demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dichos asuntos para la preservación de su garantía (preceptos 229 y 230 ídem ). De esta manera, la finalidad de la nulidad del acto administrativo demandado es la salvaguarda del orden jurídico, a fin que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de ese mecanismo, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos y procede contra actos de contenido impersonal.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del juez especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues, reiteradamente ha sostenido la Sala que las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, en el cual pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento, para que las personas persigan la defensa de sus prerrogativas; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido debida y oportunamente ejercitadas antes de acudir a dicha figura, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido pero por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos ofrecidos en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18