República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73147 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP5011-2014 Radicación N° 73147 Aprobado acta N° 115 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS ALBERTO CARDONA ECHEVERRI, contra la sentencia del 25 de marzo de 2014 con la cual la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Universidad de Pamplona y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria N° 250 de 2012 invitó a concurso abierto de méritos para el empleo de Profesional Especializado, código 2028, grado 12 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, reglamentada mediante Acuerdo N° 297 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones mediante los cuales se iba a desarrollar el proceso de selección. Para el desarrollo de la Convocatoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil celebró contrato interadministrativo N°337 con la Universidad de Pamplona, con el fin de realizar, entre otras, la verificación de los requisitos mínimos, antecedentes, calificación y procesamiento de las pruebas de competencia básicas y funcionales, así como la atención, resolución y respuesta a las reclamaciones, derechos de petición y acciones judiciales.
El ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA ECHEVERRI se inscribió en la Convocatoria para participar en el proceso para el cargo de Profesional Especializado, presentando las pruebas funcionales y de competencias básicas el 24 de noviembre de 2013. Debido a que no superó la prueba al obtener 59 puntos de los 60 mínimos requeridos, el 14 de febrero de 2014 el concursante presentó reclamación formal por medio la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que adujo la posibilidad de error en la evaluación realizada por el equipo electrónico.
Además, solicitó información acerca del sistema de calificación y de las preguntas contestadas de forma correcta e incorrecta. La Universidad de Pamplona respondió la reclamación el 3 de marzo de 2014, aduciendo que no había posibilidad de error en la calificación debido al ser efectuada por un instrumento de medición electrónico, y sólo puede solicitarse un examen manual en caso de comprobarse un error.
Así mismo, afirmó que la forma de calificación no permitía apreciar la cantidad de respuestas afirmativas y negativas obtenidas de manera individual, pues la metodología empleada está basada en la estandarización de resultado, partiendo del mayor puntaje obtenido y luego de forma secuencial se van dando porcentajes de manera decreciente. En tales condiciones, CARLOS ALBERTO CARDONA ECHEVERRI interpone acción de tutela contra Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.
El accionante considera que dentro del procedimiento de reclamación ante la Universidad de Pamplona debería existir la posibilidad de interposición de recursos. Destaca que al trasladarse la carga de la prueba de existencia de una falla en la calificación del examen al participante es desproporcionada, pues no cuenta con las herramientas para realizar un diagnóstico al equipo de medición utilizado por la Universidad para ello.
Asevera que es necesario que se realice la revisión de manera manual al haber probabilidades de margen de error por parte del aparato de lectura electrónico, cobrando especial relevancia en el presente asunto en el que estuvo a un punto de aprobar el examen. Observa que se negó la posibilidad de conocer los resultados de los exámenes comportamentales y de la valoración de los antecedentes, independientemente que no haya alcanzado el puntaje mínimo.
Menciona que, contrario a lo indicado por la Universidad de Pamplona, no se dio cumplimiento a las reglas psicométricas. Finalmente, trae dos precedentes de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín y de Sala Penal del Tribunal de Pasto, donde en situaciones similares se protegieron los derechos fundamentales de los actores. Por lo anterior, solicita se efectúe nuevamente las pruebas en el que el sistema de calificación sea modificado, ordenándose una revisión manual de la misma.
II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Universidad de Pamplona refiere se garantizó a los aspirantes la participación en la convocatoria, publicándose en las páginas web de la Comisión y de la Universidad, el 9 de octubre de 2013, el listado de aquellos que no habían reunido los requisitos mínimos, quienes tuvieron 2 días para hacer las reclamaciones, conforme con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 760 de 2005.
Posteriormente, el 7 de febrero de 2014 dieron a a conocer públicamente, a través de las páginas referidas, los resultados de las pruebas, teniendo los concursantes los 5 días hábiles siguientes a la publicación para la presentación de las reclamaciones, según lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 297 de 2012. Comenta respecto del proceso de calificación de las pruebas, previamente aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que las respuestas dadas por cada uno de los aspirantes son capturadas mediante un proceso de lectura electrónica, en el que tanto la lectura óptica como los archivos generados son depurados y auditados hasta eliminar cualquier fuente de error.
Explica que las ejecuciones de un concursante son puntuadas respecto de las de los demás participantes que presentaron la misma prueba, a través de un proceso de estandarización de puntajes y no del simple cálculo de preguntas correctas e incorrectas obtenidas. Aduce que, atendiendo la reclamación de CARDONA ECHEVERRI, no hubo argumento razonable para repetir o modificar la evaluación de prueba de competencias básicas-funcionales.
Destaca que, el libelista no obtuvo el puntaje mínimo aprobatorio igual o superior a 60 puntos, por lo que fue excluido para continuar en el concurso. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil advierte que como el accionante ataca la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo la Convocatoria 250 de 2012 y la calificación obtenida en la prueba de competencias básicas y funcionales, cuenta con otros medios judiciales, especialmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Por ello, señala que la tutela deviene improcedente al ser está un mecanismo de carácter subsidiario. Sostiene que el CARLOS ALBERTO CARDONA ECHEVERRI se inscribió al empleo 203704, fue admitido al proceso de selección al reunir los requisitos mínimos, siendo citado a la presentación de las pruebas de competencias básicas y funcionales, sin que haya superado el puntaje mínimo requerido, resultando procedente su exclusión. Anota que el actor ejerció en término su derecho de contradicción dentro del trámite administrativo al presentar la reclamación ante la Universidad de Pamplona, respondida el 3 de marzo de 2014 confirmando su calificación y explicándole que esta es efectuada por una máquina de lector óptico y bajo estricta observancia de los protocolos de seguridad y rigurosidad técnica que garantizan el correcto examen de la hoja de respuesta, por lo que no le asiste razón al concursante respecto de los errores de evaluación de su prueba.
III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali negó el amparo del derecho invocado por el accionante estimando que como que lo atacado es el procedimiento de calificación previsto en el Decreto 760 de 2005 y en el Acuerdo 297 de 2012, debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, juez a quien le compete decidir acerca de su anulación. Por lo demás, el actor no probó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional para intervenir en el presente asunto.
IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali retomando los argumentos esbozados en la demanda y haciendo hincapié en que fueron desconocidos los precedentes de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín y de Sala Penal del Tribunal de Pasto mencionados en la demanda, en donde en situaciones similares se protegieron los derechos fundamentales de los actores.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos que considera se irrogan, a partir del acto administrativo que lo excluyó del proceso de selección al no haber obtenido el puntaje mínimo aprobatorio. En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.
En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la accionada no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, en tanto está ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria No. 250 de 2012, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participó el accionante se incurrió en irregularidad o error en la calificación e incluso en el sistema de evaluación de las mismas, lo que resulta claro, que dicho conflicto concierne resolverlo a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional al señalar en sentencia T-1110 de 2003: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (Destacado del despacho).
De ahí que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado numeral 3º del artículo 230 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.
Razonar diferente sería tanto como vulnerar los derechos fundamentales de todas aquellas personas que en similares circunstancias optaron por no concursar o que fueron excluidos por no haber superado la prueba de competencias básicas - funcionales, conllevando que las pautas fijadas al inicio de la convocatoria sean irrespetadas con propósitos individuales y no generales.
Además, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar al accionante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable. Respecto al desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala señalar que el reconocimiento de tal prerrogativa se pregona cuando un mismo funcionario elige variar el criterio que ha orientado su actuación administrativa sin motivación alguna, de ahí que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que las entidades accionadas lo excluyeron a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado, situación que no se vislumbra en el presente asunto al no haberse acreditado supuesto fáctico a partir del cual se pueda realizar el test de confrontación o equivalencias.
Por lo demás, respecto de su argumento relativo a que en anterior oportunidad los Tribunales de Pasto y Medellín había concedido acción de tutela en idénticas circunstancias y por el mismo derecho, nótese que no se allegó la copia de las decisiones aludidas. No obstante, adviértase que tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que un determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).
Bastan las razones expuestas para proceder a confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14