Tutela de segunda instancia N° 90991 ALBA TERESA BURBANO PANTOJA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP4992-2017 Radicado N° 90991. Aprobado acta N° 104. Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado especial de ALBA TERESA BURBANO PANTOJA, frente al fallo proferido el 27 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la “igualdad ante la ley para acceder a cargos públicos” trabajo y debido proceso, trámite al cual se dispuso la vinculación del Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Universidad Manuela Beltrán, Fundemos I.P.S. y de los demás aspirantes a la convocatoria No. 335 de 2016.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes presentados por los accionados y vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: El apoderado judicial de Alba Teresa Burbano Rodríguez informa que el 15 de enero de 2016, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, anunció la convocatoria pública 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC, misma que reglamentó a través del acuerdo Nº 563 del 14 de enero de 2016.
Refiere que su poderdante se inscribió, cargó los documentos requeridos, y que dentro de las pruebas dispuestas para el proceso se estableció una denominada “VALORACIÓN MÉDICA”, que cumple con el propósito de establecer el perfil profesiográfico del aspirante, la cual arrojó un resultado adverso que llevó a la declaratoria de NO APTO de la hoy accionante, a quien en el examen médico le fué (sic) declarada una inhabilidad por talla; razón por la cual se presentó reclamaciones (sic) contra los exámenes que confirman la existencia de la inhabilidad médica que tiene por fuera del concurso a la accionante, y que amenaza con ocasionar un perjuicio irremediable al no permitirle cumplir con las etapas restantes del concurso en igualdad de condiciones como a los demás aspirantes.
Explica que las irregularidades giraron alrededor de la errada aplicación de la valoración médica, y la interpretación de los resultados por fuera de las normas que rigen el concurso, de la información general acerca de la prueba que no permitía realizar una interpretación adecuada de la misma, lectura del resultado que indica la necesidad de evaluarse con remisión a la norma que rige la valoración médica, es decir el contenido del Profesiograma.
Aunado a lo anterior, manifiesta que la accionante obtuvo el resultado de los exámenes de Fundemos IPS donde se aprecian en toda su integridad las condiciones médicas de la aspirante y que existe una valoración posterior efectuada por un profesional de medicina particular, en la cual, tras realizarse el examen médico, obtuvo un resultado que logra descartar la existencia de inhabilidad médica para el ejercicio del cargo aspirado.
(…) Como consecuencia del amparo a las garantías invocadas, el apoderado de la accionante solicita “(…) 1º. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a modificar el resultado de No Apto, por el APTO y por lo tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC -curso de formación mujeres. 2º.
SUBSIDIARIAMENTE solicito (sic) que a fin de respetar las acciones contenciosas administrativas se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada.
En este sentido será procedente la protección transitoria de los derechos fundamentales de la aspirante, por el término legal, mientras se presenta los medios de control contencioso administrativo correspondientes”. (…) VICTOR HUGO GALLEGO CRUZ, obrando en calidad de asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, se pronunció (…) en los siguientes términos: Señala que la acción de tutela de conformidad con el desarrollo jurisprudencial es un mecanismo excepcional y subsidiario, naturaleza con fundamento en la cual recae en el operador judicial el deber de determinar que la solicitud de amparo sobre la presunta vulneración o no de sus derechos fundamentales comprenda dichas características, es decir, que el actor no cuenta con otros mecanismos para canalizar el reclamo.
Discute en el sentido que la acción constitucional promovida por ALBA TERESA BURBANO RODRÍGUEZ (sic), de conformidad con los presupuestos contenidos en el decreto 2591 de 1991 deviene en improcedente, ya que, con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección convocatoria 335 de 2016, esto es, el acuerdo 563 de 20146 (sic), acto administrativo que resulta procedente señalar es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que el mismo actualmente se encuentra vigente, por lo que en consecuencia resulta vinculante para la accionante.
Explica además que el mecanismo jurídico para discutir la legalidad de las actuaciones en mención, acorde a la ley 1437 de 2011 es la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que fue en cabeza de sus jueces que de manera exclusiva y excluyente se radicó la facultad de dirimir discusiones respecto de la legalidad de los actos administrativos.
Seguidamente hace ilusión a la inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que no se demostró por la accionante, siendo solo su enunciación insuficiente para acreditarlo, circunstancias que sumando a lo expuesto en precedencia tornan improcedente el amparo tutelar. Asegura que la CNSC en uso de sus competencias constitucionales y legales, a solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante, proceso que se identificó como “Convocatoria Nº 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes”, regulado por el acuerdo Nº 563 del 14 de enero de 2016; con lo que concluye que la accionante, al inscribirse aceptó las reglas, términos y condiciones de la convocatoria Nº 335 de 2016, entre ellos, lo concerniente a los tipos de prueba y su respectiva calificación, siendo determinantes para continuar en el proceso de selección, y de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes.
Descendiendo al caso en concreto, hace alusión a los argumentos respecto de los cuales la accionante alegó que no existe claridad en el diagnostico emitido como resultado de la valoración médica practicada, donde luego de citar los artículos de la convocatoria que regularon la publicación de los resultados de requisitos mínimos, la citación a las pruebas y la atención y respuestas a reclamaciones, emitió los siguientes pronunciamientos.
Respecto de la presunta falta de claridad en el diagnostico emitido por medio del cual se declara NO APTO a la accionante, asegura que esta se emitió en concordancia con la normatividad que rige la convocatoria, para lo cual uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma.
En ese orden, luego de hacer alusión a los requisitos que rigen el proceso de ingreso de personal, explica que la CNSC, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido, siendo claro que la exigencia de una estatura determinada no constituye factor de discriminación, aclara que este se deriva del estudio técnico de los requerimientos mínimos exigidos para desarrollar el proceso de ingreso de personal, lo cual se hace a través de los profesiogramas y pérfiles (sic) profesiográficos de cada cargo.
En lo atinente al cargo de dragoneante, la estatura promedio en mujeres mínima requerida es de 1,58 m.; el mantener una talla mínima se justifica en que el trabajo de vigilancia y custodia que deben desempeñar requiere de un componente físico adecuado, para afrontar casos especiales con la población de internos, como agresiones o motines, pero en momento alguno tal situación puede considerarse como un limitante sino mas (sic) bien se trata de proyectar una adecuada autoridad.
En otro aclara que, contrario a lo afirmado por el apoderado de la accionante, exigir requisitos de tipo físico para el acceso a los empleos ofertados en la Convocatoria del INPEC, no es violatorio del derecho a la igualdad, conforme con disposiciones de la Corte Constitucional al respecto de la viabilidad de exigir requisitos físicos para el acceder a un cargo determinado.
Seguidamente agrega que acorde a lo señalado en el escritorio de tutela acerca de exámenes médicos realizados de manera particular, éstos no pueden ser validados, toda vez que la norma que rige concurso no lo permite y se estaría vulnerando los derechos de igualdad y transparencia que lo rigen. Hace claridad en que el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica de la aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente por la CNSC, siendo esta la única valoración válida para el proceso de selección. Con lo anterior solicita no tutelar derecho fundamental alguno a favor de ALBA TERESA BURBANO RODRÍGUEZ (sic).
(…) EFRAÍN MORENO ALBARÁN, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INPEC, emitió contestación respecto a la acción de tutela en los siguientes términos: En primer lugar, relaciona normatividad constitucional y legal atinente al concurso de méritos y al ingreso en los empleos públicos en los órganos y entidades del Estado, los cuales se harán previo al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual sobre la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera los cuales están en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Manifiesta que mediante acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, la CNSC convocó a concurso de méritos abierto para proveer el empleo de Dragoneante Código 4114 grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, fijando cada una de las reglas del proceso de selección, garantizando libertad de concurrencia e igualdad de oportunidades a los aspirantes que previamente cumplieran con ciertas características y condiciones legales.
Sostiene que conforme al acuerdo en mención la entidad responsable de adelantar el concurso es la Comisión Nacional del Servicio Civil, con lo cual concluyó que Dirección General del INPEC no ha vulnerado ni ha amenazado los derechos fundamentales mencionados en el escrito de la tutela, y que verificada la pretensión de la accionante, se pudo establecer que no corresponde al INPEC acceder a los solicitado.
Con lo expuesto anteriormente, solicita al despacho que su pronunciamiento sea dirigido a la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de la Dirección General del INPEC, toda vez que como se puede corroborar la competencia es exclusiva de la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán. Finalmente solicita se declare improcedente la acción de tutela por no existir fundamentos lógico jurídicos, violación o amenaza de derechos fundamentales por acción u omisión y por lo tanto se desvincule de la acción de tutela al INPEC.
(…) JUAN CARLOS BELTRÁN GÓMEZ en representación de la Universidad Manuela Beltrán se pronunció respecto de la acción de amparo bajo los argumentos que se sintetizan a continuación: En primer lugar, efectuó una relación del sustento normativo y contractual que le otorgó la facultad de intervenir en el desarrollo de la convocatoria No. 335 de 2016, y sentó con apoyo jurisprudencial la imposibilidad de efectuar modificaciones sobre la misma.
Ya en el caso en concreto, procedió a pronunciarse respecto de las inconformidades aludidas dentro del escrito tutelar, referidas, a los resultados obtenidos en la prueba y sobre la valoración practicada fuera de la convocatoria por el profesional en salud aportada con el escrito de tutela. Adicionalmente hizo alusión a la supuesta vulneración de los derechos a la igualdad y debido proceso, para lo cual rememoró el proceso de acceso a los empleados de carrera dispuesto en la ley 909 de 2004 y el Despacho Ley 760 de 2005, las etapas y clases de procesos de selección o concurso.
En línea a lo anterior precisó las normas que sustentan la convocatoria, la estructura del proceso, el tipo y carácter de las pruebas a aplicar, especificando que para el caso de la prueba médica y psicofísica de los aspirantes que obtengan el concepto de no apto, no podrán continuar en el proceso, explicando además que contra los resultados emitidos, procede únicamente el recurso establecido en el acuerdo regulador del concurso, esto es, la reclamación. Sobre estas generalidades concluye que el ente universitario acogió las normas que dentro del ordenamiento jurídico colombiano regulan la práctica de pruebas o instrumentos de selección de los concursos de mérito, dentro de las cuales no se establece la práctica de una prueba por parte de un tercero no autorizado por la CNSC, y que dichas normas se aplicaron a todos los aspirantes.
Respecto de la publicación de documentos, explica y constata a través del registro de pantallazos, que tanto la guía de orientación como el protocolo de seguridad a aplicar dentro de las pruebas se encuentran debidamente publicados en el portal web dispuesto para tal fin, aclara además que las normas internacionales que a voces del apoderado de la accionante debieron tenerse en cuenta dentro de la guía aplican para pruebas de tipo objetivo, y que dentro del conocimiento, sumado a que la estructura de la aplicada en el (sic) convocatoria se rigió a las disposiciones establecidas en el anexo 1 de la licitación respectiva.
Finalmente sienta argumentos de defensa, donde sintetiza que las actuaciones desplegadas en desarrollo de la convocatoria encomendada, se acogieron a la normativa establecida para el fin, solicitando en consecuencia que se niegue el amparo invocado. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto denegó la dispensa constitucional solicitada, tras considerar que las entidades accionadas no vulneraron derecho alguno de la accionante, ya que su exclusión del proceso de selección tuvo como fundamento la aplicación de causales objetivas y justificadas establecidas en la Convocatoria No. 335 de 2016 y el Acuerdo 563 del mismo año, las cuales fueron de conocimiento previo por parte de la demandante.
DE LA IMPUGNACIÓN Manifestó el apoderado de la actora que las actuaciones demandadas son trasgresoras de las prerrogativas incoadas por la tutelante, dado que en la respuesta a la reclamación presentada, relacionada con su exclusión, existen vacíos que no son demostrativos en forma técnica, científica, razonada y necesaria que la supuesta condición médica de ALBA TERESA BURBANO PANTOJA, efectivamente, corresponda a una inhabilidad para desempeñar al cargo de Dragoneante, siendo evidente que la I.P.S. contratada, al realizar el proceso de selección, hace una errada interpretación del Profesiograma que conllevó al descarte de su asistida, recalcando que lo pretendido, a través de este accionamiento, no es dejar sin efectos los actos administrativos de carácter general y particular expedidos para la creación de la convocatoria, sino los particularidades de hecho ejercidas por los operadores designados contrarias al marco jurídico constitucional y legal.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo pero por los motivos que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.
Empero si bien dicha improcedencia deviene como resultado a las especiales características de residualidad y subsidiariedad que imperan en esta acción, en tratándose de actos administrativos regulatorios de un concurso de méritos, la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, ha fijado dos subreglas excepcionales que permiten el estudio del mecanismo impetrado pese a existir medios alternos de defensa judicial al alcance del interesado.
Al respecto se indicó: “(i) [C]uando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.” (CC T-090/13).
Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión del apoderado especial de la accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar el estado de « NO APTO», en su calidad de aspirante al cargo de Dragoneante del Inpec, para, en su lugar, tenerlo como « APTO» a la Convocatoria N° 335 de 2016.
Igualmente, se le permita continuar con las restantes etapas que conforman la misma, esto es, la citación a curso en la escuela penitenciaria. En el caso bajo estudio, se advierte que no le asiste razón al recurrente, pues de manera errada, pretende que se ordene a la entidad accionada declarar a su prohijada como «apto», cuando de entrada se evidencia que dentro de la reclamación promovida frente a la exclusión dictada por parte del instituto accionado, no aportó los exámenes médicos practicados con posterioridad a la señora BURBANO PANTOJA, los cuales pretende hacer valer por la vía constitucional, para con ello propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural de la convocatoria, dado que esa era la oportunidad propicia para realizar las alegaciones y discutir el derecho que se reclama, exponiendo los argumentos y tesis que propone en su demanda de amparo, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado, máxime que no guardan relación con la violación de derechos de raigambre constitucional, sino que se limitan a discrepancias sobre el cumplimiento de requisitos de aptitud medica exigidos en la referida Convocatoria N° 335 de 2016.
Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el demandante para poner de presente los fundamentos de sus desavenencias, a través del aludido mecanismo de reclamación, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en este accionamiento, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para para acudir a esta herramienta, pretermitiendo las vías idóneas para ello.
Ahora bien, si el togado actor diverge de las normativas reguladoras del régimen general de carrera, debe recordarse que la Sala, respecto a los concursos de mérito, ha iterado la imposibilidad de modificar, a través de esta excepcional vía, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada para efectos de ser calificada, ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acción de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la Jurisdicción Contenciosa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, el demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión de aquella prescripción (artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del Juez Especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala: las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, se reitera, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, a donde pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido debida y oportunamente ejercitadas antes de acudir al juez constitucional, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el apoderado del accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, que permitan la intromisión del Juez Constitucional en asuntos alejados de su órbita.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los fundamentos planteados en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18